Modelos de gobierno corporativo. Gobierno Corporativo y Control Corporativo

Por supuesto, la principal forma de control corporativo es el control de los accionistas, el cual, como ya se mencionó en el capítulo anterior de este estudio, se propone dividirlo en dos formas: -

control absoluto (directo) de los accionistas, que proporciona a los accionistas con el número requerido de votos la oportunidad de aceptar o rechazar directamente ciertas decisiones; -

control relativo (indirecto) de los accionistas, cuya esencia es que los propietarios de pequeños bloques de acciones (accionistas minoritarios), aunque no pueden tomar o rechazar directamente ciertas decisiones, pueden controlar la legalidad y equidad de las acciones de los propietarios de grandes bloques de las acciones (accionistas mayoritarios) y administradores de la empresa, su escrupulosidad y razonabilidad.

Al mismo tiempo, sin excepción, todos los investigadores que se ocupan de la práctica de la aplicación de la legislación societaria reconocen que la formación del control accionario como forma primaria y organizadora del control societario se realiza directamente a través de los mecanismos de los mercados financieros o de capitales, en el estructura de la cual el mercado de valores ocupa el lugar más importante, con un producto específico especial: los valores.

El concepto de valor y el procedimiento para su circulación en la legislación rusa actual se describen tanto en la Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas", como en la Ley Federal "Sobre el Mercado de Valores", y directamente en el Código Civil de La Federación Rusa. Sin embargo, la redacción del concepto de valor contenido en estas leyes difiere algo entre sí.

Sí, el arte. 142 del Código Civil de la Federación Rusa define una garantía como un documento que certifica, de acuerdo con la forma establecida y los detalles obligatorios, los derechos de propiedad, cuyo ejercicio o transferencia es posible solo con su presentación. El artículo 143 del Código Civil de la Federación Rusa también incluye acciones, cuya definición es más relevante para nosotros desde el punto de vista de este estudio.

La Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas" contiene una lista de tipos de valores colocados por una sociedad anónima: acciones, bonos; valores convertibles en acciones; otros valores previstos por los actos jurídicos de la Federación Rusa sobre valores. Al mismo tiempo, el apartado 1 del art. 2 de esta ley destaca que las acciones certifican las obligaciones de los partícipes (accionistas) de la sociedad en relación con la sociedad.

La Ley Federal “Sobre el Mercado de Valores” define una acción como un valor de emisión que garantiza los derechos de su dueño (accionista) a recibir parte de la utilidad de una sociedad anónima en forma de dividendos, a participar en la administración de una sociedad anónima y a la parte de los bienes que queden después de su liquidación. La acción es un valor registrado. Y de acuerdo con el art. 2 de dicha ley garantía de emisión - cualquier garantía, incluida la no documentaria, que se caracteriza simultáneamente por las siguientes características: fija la totalidad de los bienes y no documentarios derechos de propiedad sujetas a certificación, cesión y ejecución incondicional en la forma y procedimiento que establece esta Ley Federal; colocado por problemas; tiene igual volumen y plazos de ejercicio de derechos dentro de una misma emisión, independientemente del momento de la compra del valor.

De las definiciones anteriores se desprende que el concepto de valor en general y de acción en particular, dado en el Código Civil de la Federación Rusa, es incompleto50. Parece apropiado formularlo de la siguiente manera: “Un valor es un documento (incluso en soporte electrónico) que certifica los derechos reales y no reales de conformidad con la forma establecida y los detalles obligatorios, cuyo ejercicio y transferencia solo es posible con confirmación oficial de su existencia.”

La diferencia fundamental entre las acciones y otros valores emisivos es que sólo las acciones están asociadas no sólo a una determinada cantidad de derechos, sino también a la participación del propietario de este valor en una determinada sociedad anónima. Entonces, G. F. Shershenevich, comparando acciones y bonos, escribió: “Según su naturaleza jurídica, una acción y un bono son completamente diferentes: a) un bono es una obligación de deuda, y su propietario es acreedor de la sociedad, mientras que una acción representa el derecho participar en una empresa, y su dueño es el dueño de ésta; b) un bono da derecho a un cierto porcentaje, una acción, a un dividendo, cuyo efectivo y monto dependen del monto de la ganancia neta; c) la propiedad de la sociedad en liquidación se distribuye entre los accionistas sólo cuando todos los bonos se pagan en su totalidad”51. Otro jurista prerrevolucionario, V. Maksimov, compartió una opinión similar y señaló dos significados para la acción: material y formal. Al mismo tiempo, escribió: “En un sentido material, una acción es el derecho a participar en una empresa. Este derecho consiste en: a) la participación en el reparto de utilidades que dé la empresa; b) participación en la división de los bienes de la sociedad durante la liquidación de sus negocios; c) participación en la gestión de la empresa. Los dos primeros poderes son de carácter patrimonial, el tercero es personal. En sentido formal, una acción es un documento que acredita el derecho a participar”52.

La legislación rusa actual permite la existencia de acciones tanto documentarias como no documentarias. Además, en la práctica, las acciones de la mayoría de las sociedades anónimas no son documentales. De conformidad con los requisitos del artículo 149 del Código Civil de la Federación Rusa, en los casos especificados por la ley o en la forma prescrita por ella, una persona que haya recibido una licencia especial puede fijar los derechos garantizados por un título registrado o de orden, incluso en forma no documental (utilizando tecnología informática electrónica). La persona que haya realizado la fijación en forma no documental está obligada, a petición del titular del derecho, a expedirle un documento que acredite el derecho fijado.

La Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas" distingue entre acciones ordinarias y preferentes, cuya principal diferencia radica en la naturaleza de la generación de ingresos y en el procedimiento para participar en la gestión de una sociedad anónima, y ​​por lo tanto en el procedimiento para ejercer una forma de control corporativo. Pero desde el punto de vista de este estudio, es importante señalar la división de acciones en colocadas, declaradas y adicionales, prevista por la Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas".

Las acciones en circulación son acciones compradas por los accionistas. Su número y valor nominal determinado por el estatuto de la sociedad anónima. El reconocimiento de las acciones como colocadas no depende de si fueron pagadas en su totalidad o en parte, si estas acciones fueron adquiridas durante la creación de una sociedad anónima o compradas en el mercado secundario. La ley establece que incluso las acciones adquiridas y redimidas por la propia sociedad, así como las acciones que hayan llegado a su posesión como consecuencia de su pago incompleto, se reconocen como colocadas hasta el momento de su redención, y su valor nominal se incluye en el Monto capital autorizado.

Las acciones declaradas son acciones que la empresa tiene derecho a colocar además de las acciones colocadas. Su número y valor nominal están determinados por el estatuto de la sociedad anónima. Hasta el momento de su colocación, estas acciones no están incluidas en el monto del capital autorizado, ya que la empresa, si bien se le dio la oportunidad de colocarlas, no hizo uso de esta oportunidad en este período de tiempo.

Fomicheva53 señala que hay dos puntos de vista sobre la cuestión de la legitimidad de la Ley Federal “Sobre Sociedades Anónimas” para distinguir entre acciones declaradas y colocadas. Los partidarios del primero creen que esta distinción es conveniente, legalmente lícita y corresponde a la naturaleza del capital autorizado54. Partidarios de un punto de vista diferente, al que N.V. Fomichev, cree que las acciones declaradas no son acciones por su naturaleza jurídica. El hecho es que tales acciones no cumplen con los requisitos del art. 142 del Código Civil de la Federación Rusa y no certifican ningún derecho de propiedad. Estas acciones no tienen valor y no están incluidas en la circulación civil. En este período de tiempo, tales acciones simplemente no existen y nadie puede garantizar que tales acciones aparecerán en el futuro. Algunos de los partidarios de este punto de vista creen que la introducción de acciones anunciadas debe considerarse como una limitación del número de acciones que una empresa tiene derecho a emitir adicionalmente sin cambiar primero el estatuto55.

Ante la manifestación de tal inconsistencia entre la Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas" y el Código Civil de la Federación de Rusia sobre la cuestión de la naturaleza jurídica de las acciones declaradas, consideramos necesario no solo estar de acuerdo con los autores que defender el segundo punto de vista, sino también tomar una posición más activa. Desde nuestro punto de vista, el legislador debería retirar de la Ley Federal "Sobre sociedades anónimas" el concepto de acciones "declaradas". Esto se debe tanto a la débil elaboración legal de este concepto, como al hecho de que su aplicación en la práctica permite que los accionistas mayoritarios abusen de sus derechos.

Intentemos ilustrar nuestro punto de vista con un ejemplo concreto.

En una de las empresas de formación de ciudades más grandes de la región de Perm, en una cierta etapa de la formación de una forma de control corporativo por acciones, la distribución del capital social se produjo de tal manera que una participación de control de 56 % de las acciones terminó en manos de 5 sociedades offshore que, de hecho, eran administradas por las mismas personas. Affiliate™ estaba fuera de discusión, gracias al uso de directores nominados y fundadores nominados de compañías offshore. Pero además de los accionistas mayoritarios anteriores, había otro accionista importante: una empresa que posee el 32% de las acciones. Fue ella quien se convirtió en el sujeto que evaluó personalmente la diferencia en la estructura legal de las acciones anunciadas y colocadas.

En relación con la salida nueva edición La Ley Federal “Sobre Sociedades Anónimas” de agosto de 2001 enfrentó a una sociedad anónima con la tarea práctica de enmendar el estatuto para adecuarlo a la ley. La cuestión de adoptar una nueva versión de la carta fue considerada por la junta directiva de esta sociedad anónima. Al mismo tiempo, junto con los cambios provocados por la adopción de una nueva edición de la Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas", los accionistas mayoritarios propusieron introducir nuevas disposiciones sobre acciones declaradas en el estatuto de la sociedad anónima. Justificando su posición, los miembros de la junta directiva -representantes de los accionistas mayoritarios- argumentaron que esto debería hacerse únicamente para atraer más inversiones en el desarrollo de la empresa. Al mismo tiempo, el número y el valor nominal de las acciones anunciadas permitieron, si fuera necesario, aumentar el capital autorizado de la empresa en 100 veces en el futuro sin realizar cambios en los estatutos.

El objetivo real de los accionistas mayoritarios solo podría establecerse entendiendo las complejidades de la legislación actual. El hecho es que para realizar cambios en los estatutos de la empresa (incluso con respecto a los cambios en el capital autorizado), es necesario de conformidad con el párrafo 4 del art. 49 de la Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas" una mayoría de tres cuartos de los votos de los accionistas - propietarios de acciones con derecho a voto que participan en esta asamblea general de accionistas. Está claro que un accionista que posea el 32% de las acciones podría bloquear la adopción de cualquier modificación de los estatutos (en caso de participar en esta junta de accionistas). En cuanto a la colocación adicional de acciones anunciadas, tal decisión puede tomarse en la junta general de accionistas por mayoría simple de los presentes. Por lo tanto, después de haber planteado en la primera junta general de accionistas la cuestión de introducir enmiendas a los estatutos de una sociedad anónima en relación con las acciones anunciadas, en la próxima junta general, los accionistas que posean más del 50% de las acciones en conjunto podrían con seguridad decidir sobre la colocación de acciones previamente anunciadas (incluyendo número y por suscripción cerrada). La participación en la sociedad opositora pasaría del 32% al 0,3%. Al mismo tiempo, los accionistas mayoritarios tendrían las más amplias oportunidades para introducir cambios en los estatutos de la empresa en el futuro. El control sobre la sociedad anónima sería completo.

Tales sutilezas de la legislación rusa son difíciles de percibir para los inversores extranjeros. Por lo tanto, no es de extrañar que el proceso de su participación en economía rusa después de una serie de "lavados" similares descritos, va muy lentamente, aunque se declara como una prioridad estatal.

Con base en lo anterior, consideramos necesario eliminar el concepto de acciones "declaradas" de la Ley Federal "Sobre Sociedades Anónimas". Desde nuestro punto de vista, esto reducirá significativamente el número de manipulaciones desleales con el capital social, aumentará las posibilidades de los accionistas de proteger sus intereses patrimoniales y no patrimoniales y hará que el proceso de atracción inversión extranjera mas real.

Con el retiro de la Ley Federal "Sobre sociedades anónimas" del concepto de acciones "declaradas", la definición de acciones adicionales también debería cambiar. Actualmente acciones adicionales es costumbre considerar acciones dentro del número de acciones autorizadas, mediante cuya colocación se produce el aumento del capital autorizado de la sociedad. Desde nuestro punto de vista, el tema del aumento del capital autorizado de una sociedad anónima y el tema del procedimiento y mecanismos para la colocación de acciones (aprobación del prospecto de emisión de acciones, por lo que el aumento del capital autorizado) deben resolverse dentro del mismo reunión general accionistas. Además, por mayoría de votos en 3L de los accionistas presentes en esta asamblea. En este caso, podrán tener la consideración de acciones adicionales, mediante cuya colocación se aumente el capital social de la sociedad tras la adopción de la correspondiente decisión de aumento del capital social y la aprobación del folleto de emisión y hasta el momento del informe sobre la se aprueba la colocación de esta emisión de acciones. Después del aumento efectivo del capital autorizado y de la aprobación del informe sobre la colocación de la emisión de acciones, estas acciones pasan a ser colocadas.

Gobierno Corporativo caracteriza el sistema del más alto nivel de gestión de la sociedad anónima. En 1932, se publicó el libro "Corporación moderna y propiedad privada" de A. Burley y G. Minza, donde por primera vez se consideran los temas de separación de la gestión y el control de la propiedad en sociedades anónimas. Esto resultó en una nueva capa. gerentes profesionales y desarrollo, ya que en 200 grandes empresas se controlaba el 58% de los activos.

Sistema de gobierno corporativo- Este es un modelo organizacional que está diseñado, por un lado, para regular la relación entre los administradores de la empresa y sus dueños, por otro lado, para coordinar los objetivos de los diversos stakeholders, asegurando el funcionamiento efectivo de las empresas. Existen varios modelos de gobierno corporativo.

Principales modelos de gobierno corporativo

La variedad de formas nacionales de gobierno corporativo se puede dividir condicionalmente en grupos que gravitan hacia dos modelos opuestos:

• Modelo estadounidense o forastero;
• Modelo alemán, o de información privilegiada.

Americano o forastero, el modelo es un modelo de gestión basado en un alto nivel de uso de mecanismos externos en relación con la sociedad anónima, o mercado, control corporativo, o control sobre la gestión de la sociedad anónima.

El modelo angloamericano es típico de EE. UU., Gran Bretaña, Australia, Canadá, Nueva Zelanda. Los intereses de los accionistas están representados por un gran número de pequeños inversores aislados unos de otros, que dependen de la gestión de la sociedad. Cada vez es mayor el papel de la bolsa de valores, a través de la cual se ejerce el control sobre la gestión de la corporación.

Alemán, o información privilegiada, el modelo es un modelo de gestión de sociedades anónimas, basado principalmente en el uso de métodos internos de control corporativo, o métodos de autocontrol.

El modelo de gobierno corporativo alemán es típico de los países de Europa Central, los países escandinavos, menos típico de Bélgica y Francia. Se basa en el principio de interacción social: todas las partes interesadas en las actividades de la corporación tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones (accionistas, gerentes, personal, bancos, organizaciones publicas). El modelo alemán se caracteriza por un enfoque débil en los mercados bursátiles y el valor para el accionista en la gestión, ya que la propia empresa controla su competitividad y rendimiento.

Los modelos estadounidense y alemán de gobierno corporativo son dos sistemas opuestos, entre los cuales hay muchas opciones con el predominio predominante de uno u otro sistema y que reflejan las características nacionales de un país en particular. El desarrollo de un determinado modelo de gobierno corporativo en el marco depende principalmente de tres factores:

• mecanismo;
• funciones y tareas;
• nivel de divulgación de la información.

modelo japonés de gobierno corporativo se formó en la posguerra sobre la base de grupos financieros e industriales (keiretsu) y se caracteriza por ser completamente cerrado, basado en el control bancario, lo que reduce el problema del control gerencial.

Modelo familiar de gobierno corporativo repartidos por todo el mundo. Las corporaciones son administradas por miembros de la misma familia.

en el emergente en Rusia modelos de gobierno corporativo no se reconoce el principio de separación de los derechos de propiedad y control. El sistema de gobierno corporativo en Rusia no corresponde a ninguno de estos modelos; el desarrollo comercial adicional se centrará en varios modelos de gobierno corporativo a la vez.

Condiciones para la aplicación del modelo americano de gobierno corporativo

El sistema americano de gobierno corporativo está directamente relacionado con las características de la sociedad anónima nacional, que son:

• el más alto grado de dispersión del capital de las corporaciones estadounidenses, como resultado, por regla general, ninguno de los grupos de accionistas reclama representación especial en la corporación;
• el más alto nivel de liquidez de las acciones, la presencia de altamente desarrollado, lo que permite a cualquier accionista vender rápida y fácilmente sus acciones, y al inversor, comprarlas.

Las formas clave de control de mercado para el mercado estadounidense son numerosas fusiones, adquisiciones y compras de empresas, lo que proporciona un control de mercado efectivo sobre las actividades de los gerentes a través del mercado de control corporativo.

Razones para utilizar el modelo alemán de gobierno corporativo

El modelo alemán se deriva de factores directamente opuestos a los que dan lugar al modelo estadounidense. Estos factores son:

• la concentración del capital social entre diversos tipos de inversores institucionales y el grado comparativamente menor de su dispersión entre los inversores privados;
• desarrollo relativamente débil del mercado de valores.

modelo americano de gobierno corporativo

Estructura de gestión típica de una corporación estadounidense

El órgano supremo de gobierno de la corporación es la asamblea general de accionistas periódicamente, al menos una vez al año. Los accionistas toman parte en la administración de la corporación participando en la votación sobre temas de introducción de enmiendas y adiciones a los estatutos de la corporación, elección o destitución de directores, así como en otras decisiones que son más importantes para las actividades de la corporación, como la reorganización. y liquidación de la corporación, etc.

Al mismo tiempo, las asambleas de accionistas son en gran parte de naturaleza formal, ya que los accionistas tienen bastante oportunidades limitadas participar en la gestión de la sociedad, ya que la carga principal de la gestión real de la sociedad recae en el consejo de administración, al que normalmente se le encomiendan las siguientes tareas principales:

• solución de los asuntos corporativos más importantes;
• nombramiento y control de las actividades de la administración;
• control de las actividades financieras;
• asegurar el cumplimiento de las actividades de la corporación con la ley aplicable.

La principal responsabilidad de la junta directiva es proteger los intereses de los accionistas y maximizar su riqueza. Debe proporcionar un nivel de gestión que garantice el crecimiento del valor de la corporación. EN últimos años Se hizo cada vez más notoria la tendencia de aumentar el papel del consejo de administración en la gestión de la corporación. Esto se manifiesta principalmente en el control condición financiera asuntos. Resultados financieros el trabajo de la corporación se considera en las reuniones de la junta directiva, como regla, al menos una vez al trimestre.

Los miembros de la junta directiva, siendo representantes de los accionistas, son responsables del estado de cosas en la corporación. Pueden ser objeto de responsabilidad administrativa y penal en caso de quiebra de la sociedad o de la comisión de actos tendientes a obtener su propio beneficio en perjuicio de los intereses de los accionistas de la sociedad.

La composición cuantitativa del consejo de administración se determina en función de las necesidades de una gestión eficaz, y su número mínimo de acuerdo con las leyes estatales puede ser de uno a tres.

El Directorio es elegido entre miembros internos y externos (independientes) de la sociedad anónima. La mayoría de la junta directiva son directores independientes.

Los miembros internos son seleccionados entre la administración social, actúan simultáneamente Directores ejecutivos y gerentes de empresas. Los directores independientes son personas que no tienen intereses en la empresa. Son representantes de bancos, otras empresas con estrechos vínculos tecnológicos o financieros, abogados y científicos de renombre.

Ambos grupos de directores, o, en otras palabras, todos los directores son igualmente responsables de los asuntos de la empresa.

Estructuralmente, la junta directiva de las corporaciones estadounidenses se divide en comités permanentes. El número de comités y la dirección de sus actividades en cada corporación es diferente. Su tarea es desarrollar recomendaciones sobre temas adoptados por la junta directiva. Las juntas directivas suelen tener comités de gobierno y salarios comité, comité de auditoría (comité de auditoría), comité de finanzas, comité electoral, comité sobre cuestiones operativas, en grandes corporaciones - comités de relaciones públicas, etc. A pedido de la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU., los comités de auditoría y remuneración deben estar en cada corporación .

El órgano ejecutivo de la corporación es su directorio. La junta directiva selecciona y nombra al presidente, vicepresidentes, tesorero, secretario y otros jefes de la corporación, según lo dispuesto por su estatuto. El jefe designado de la corporación tiene poderes muy grandes y es responsable solo ante la junta directiva y los accionistas.

modelo alemán de gobierno corporativo

Estructura de gestión típica de una corporación alemana

La estructura de gestión típica de una empresa alemana también tiene tres niveles y está representada por una junta general de accionistas, un consejo de supervisión y un consejo de administración. El órgano supremo de gobierno es la asamblea general de accionistas. Su competencia incluye la solución de problemas típicos de todos los modelos de gestión de sociedades anónimas:

• elección y destitución de los miembros del consejo de vigilancia y de la junta;
• el procedimiento para el uso de las utilidades de la empresa;
• nombramiento de un auditor;
• modificaciones y adiciones al estatuto de la empresa;
• cambio en el valor del capital de la empresa;
• liquidación de empresas, etc.

La frecuencia de la celebración de las asambleas de accionistas está determinada por la ley y los estatutos de la empresa. La reunión se realiza a iniciativa de los órganos de administración o de los accionistas, titulares de al menos el 5% de las acciones. El proceso de preparación de la asamblea incluye la obligación de publicar con anticipación la agenda de la asamblea de accionistas y las opciones propuestas por la Superintendencia y el Consejo de Administración para cada tema. Cualquier accionista dentro de la semana siguiente a la publicación del orden del día podrá proponer su propia versión de la solución de un asunto en particular. Las decisiones en la reunión se toman por mayoría simple de votos, la más importante, por las tres cuartas partes de los votos de los accionistas presentes en la reunión. Las decisiones tomadas en la reunión entran en vigor solo después de que sean notariadas o certificadas por el tribunal.

Consejo de Supervisión realiza las funciones de control sobre las actividades económicas de la empresa. Está formado por representantes de los accionistas y empleados de la empresa. Además de estos dos grupos, el consejo de supervisión también puede incluir representantes de bancos y empresas que tengan estrechos vínculos comerciales con la empresa. La alta representación de los empleados de la empresa en el Consejo de Vigilancia, cuya participación alcanza el 50% de los puestos, es contraste sistema alemán formación de un consejo de vigilancia. Para evitar conflictos de intereses entre los accionistas y los empleados representados en el Consejo de Vigilancia, cada una de estas partes tiene derecho a vetar la elección de representantes del grupo contrario.

La tarea principal del consejo de supervisión es la selección de los gerentes de la empresa y el control de su trabajo. El alcance para resolver asuntos de importancia estratégica dentro de la competencia del Consejo de Vigilancia está claramente definido e incluye la adquisición de otras empresas, la venta de parte de los activos o la liquidación de una empresa, la consideración y aprobación de balances e informes anuales. , grandes ofertas y el monto de los dividendos.

Las decisiones del Consejo de Vigilancia se toman por mayoría de tres cuartos de los votos.

El tamaño del consejo de supervisión depende del tamaño de la empresa. La membresía mínima debe ser de al menos tres miembros. La ley alemana prescribe grandes juntas de supervisión.

Los miembros del Consejo de Vigilancia son elegidos por los accionistas por un período de cuatro años hábiles después del inicio de operaciones. Antes del vencimiento de su mandato, los miembros del Consejo de Vigilancia podrán ser reelegidos por la Asamblea General de Accionistas por mayoría de tres cuartos. El Consejo de Supervisión elige un presidente y un vicepresidente de entre sus miembros.

El directorio se forma a partir de la administración de la empresa. La Junta puede estar compuesta por una o más personas. La Junta tiene la tarea directa administración económica empresa y la responsabilidad por los resultados de sus actividades. Los miembros del Consejo de Administración son designados por el Consejo de Vigilancia por un período de hasta cinco años. Los miembros del Consejo de Administración tienen prohibido realizar cualquier actividad comercial fuera de su trabajo principal, así como participar en los órganos de administración de otras empresas sin el consentimiento del Consejo de Vigilancia. El trabajo de la junta se construye sobre una base colegiada, cuando las decisiones se toman sobre la base del consenso. EN situaciones difíciles cuando no se puede llegar a un consenso, las decisiones se toman por votación. Cada miembro de la junta tiene un voto, la decisión se considera adoptada si la mayoría de los miembros de la junta votaron a favor.

Las principales diferencias entre el modelo americano y el alemán

Las principales diferencias entre los modelos de gobierno corporativo considerados son las siguientes:

• en el modelo americano, los intereses de los accionistas son, en su mayor parte, los intereses de pequeños inversores privados aislados unos de otros, que, por su desunión, dependen en gran medida de la gestión de las corporaciones. Como contrapeso a esta situación, se incrementa el papel del mercado, que ejerce control sobre la gestión de las sociedades anónimas a través del mercado de control societario;
• en el modelo alemán, los accionistas son un conjunto de accionistas bastante grandes y, por lo tanto, pueden unirse entre sí para perseguir sus intereses comunes y, sobre esta base, tener un control firme sobre la gestión de una sociedad anónima. En tal situación, el papel del mercado como controlador externo de las actividades de la sociedad se reduce drásticamente, porque la corporación misma controla su competitividad y su desempeño;

De lo anterior, se desprende una diferencia en las funciones de la junta directiva. En el modelo americano, se trata del consejo de administración como consejo de administración, que de hecho gestiona todas las actividades de la sociedad anónima y responde de ello ante la junta de accionistas y los órganos estatales de control.

En el modelo de gestión alemán existe una estricta separación de funciones de gestión y control. En ella, el directorio tiene un consejo de vigilancia, más precisamente, un órgano de control, y no un órgano que ejerce el control total de la sociedad anónima. Sus funciones de control están directamente relacionadas con la capacidad de cambiar rápidamente la administración actual de la sociedad en caso de que sus actividades dejen de satisfacer los intereses de los accionistas. La participación en los consejos de supervisión de representantes de otras sociedades permite tener en cuenta en las actividades de la sociedad no sólo los intereses de sus accionistas, sino también los intereses de otras sociedades, de una u otra forma relacionados con sus actividades. Como resultado, los intereses de ciertos grupos de accionistas de una corporación alemana generalmente no prevalecen, ya que los intereses de la empresa en su conjunto se anteponen en primer lugar.

como un manuscrito

UNIVERSIDAD ESTATAL DE MOSCÚ

lleva el nombre de M. V. Lomonosov

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRO

Programa de Maestría "Derecho Corporativo"

"GOBIERNO CORPORATIVO Y CONTROL CORPORATIVO"

tesis de maestría

consejero científico

Doctor en Derecho, Profesor

Shitkina Irina Sergeevna

Fecha de protección: "___" _____________ 2012

Calificación: ____________________________

Introducción..……………………………………………………………..……. 3

Capítulo 1. Gobierno corporativo y control corporativo: concepto, contenido, principios

§una. Gobierno Corporativo

1.1. Concepto, características principales ……………………………………….. 10

1.2. Principios, fuentes…………………………………………………… 16

1.3. Modelos (doctrinas) de gobierno corporativo…………………………. 22

§2. Concepto, clasificación, grado de control societario……… 26

Capitulo 2

§ una. General rasgos de personaje propiedad cruzada de acciones.…… 41

§ 2. Formas de resolver el problema de la propiedad cruzada de acciones.

2.1. A nivel legislativo………………………………………….. 46

2.2. A nivel de la práctica de aplicación de la ley ………………………… 54

Capítulo 3. El Instituto de Directores Independientes como forma de evitar conflictos en el proceso de Gobierno Corporativo

§una. La historia del desarrollo de la institución de los directores independientes.…….…….… 58

§2 Requisitos de cualificación aplicables a los consejeros independientes……………………………………………………………………………………………………65

§3. Comunidades profesionales de consejeros independientes………. 75

Conclusión…………………………………………………..…………… 78

Bibliografía

Actos jurídicos reglamentarios……………….………………………….……… 81

Materiales de práctica judicial………………………………………….. 82

Literatura…………………………………………………………………… 83

Lista de tesis de investigación……………………………… 90

INTRODUCCIÓN

Relevancia del tema de investigación

Las relaciones corporativas no hace mucho tiempo, pero entraron completamente en la vida legal y económica de Rusia y, en nuestra opinión, siguen siendo uno de los tipos de relaciones legales más prometedores para la investigación. Hace sólo veinte años que vivimos de acuerdo con las leyes del mercado, desarrollando corporaciones consistentemente. Los temas más importantes en la regulación de las actividades de las corporaciones son los temas de cumplimiento del nivel de control corporativo y gobierno corporativo en entidades comerciales con altos estándares dictados por la experiencia. paises extranjeros. El desarrollo del gobierno corporativo es de vital importancia en la actualidad como vía decisiva para atraer inversiones a la economía de una determinada sociedad en todo el país. El nivel de desarrollo del control societario, la capacidad del legislador y del poder judicial para proteger el control perdido, así como el deseo y la capacidad de los accionistas de hacerlo transparente y accesible, también determinan el desarrollo tanto del poder económico de la empresa y el derecho positivo y el pensamiento científico en una dirección dada.

Cabe señalar que no hay suficientes estudios serios de autores prerrevolucionarios sobre los temas que nos interesan. Entre los pocos, cabe destacar A.I. Kaminka, L. I. Petrazhitsky, I. T. Tarasova, G. F. Shershevich. Los autores nacionales y, en general, el pensamiento científico moderno, por supuesto, han avanzado más, sin embargo, en comparación con la cantidad de trabajos dedicados a estos temas en Occidente, sin duda estamos rezagados. Recientemente, el concepto mismo de los enfoques de gobierno corporativo y control ha ido cambiando. Previsto por el Proyecto de la primera parte del Código Civil Federación Rusa Sin duda, los cambios tendrán un impacto positivo en el desarrollo de las relaciones corporativas en Rusia y servirán para lograr el máximo nivel de seguridad jurídica en materia de control y gestión empresarial. Vale la pena señalar que la práctica de aplicación de la ley, por su parte, también forma precedentes revolucionarios de alguna manera. Las últimas Resoluciones adoptadas por el Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa permiten sacar una conclusión sobre el proceso actual de mejora de los fundamentos y principios del gobierno corporativo y el control corporativo, en particular, mediante la introducción de una presunción de mala fe del general director de la empresa en caso de recuperación de daños por parte de los tribunales, estableciendo la obligación del tribunal, en caso de recuperación de daños, de tomar medidas para determinar su tamaño, así como "levantar el velo corporativo".

En este artículo, se intenta analizar fenómenos como el gobierno corporativo y el control corporativo, para estudiar los patrones y características de las manifestaciones particulares de estos fenómenos en forma de un estudio detallado de la institución de directores independientes y propiedad cruzada de Comparte. Estos temas son ciertamente importantes y requieren un estudio y análisis legal exhaustivo.

Los problemas descritos en este trabajo son relevantes, ya que no están divorciados de la situación real, sino que son ubicuos en vida económica la mayoría de las empresas, o, en el caso de los directores independientes, requieren una aplicación más amplia.

Cabe señalar que el análisis principal de los problemas en el trabajo se realiza sobre los ejemplos de una sociedad anónima abierta, ya que, como lo señala S.N. Bratus, una sociedad anónima es una entidad legal de un nivel superior de desarrollo. En este sentido, al usar términos como "compañía", "compañía", "corporación", "emisor", el autor de este trabajo en la mayoría de los casos tendrá en mente exactamente sociedades anónimas. Por supuesto, algunos de los análisis y algunas de las recomendaciones presentes en este estudio se relacionarán directamente con las sociedades de responsabilidad limitada, y esto se indicará explícitamente durante el curso del estudio.

Metas y objetivos del estudio

Pasando a los objetivos de este estudio, observamos que entre ellos los principales son la consideración de fenómenos jurídicos como el gobierno corporativo y el control corporativo, el estudio de sus características, patrones de desarrollo histórico, la posibilidad de su influencia mutua y perspectivas de desarrollo. . Centrándose en ejemplos particulares de gobierno corporativo y control corporativo (propiedad cruzada de acciones e institución de directores independientes), el trabajo tiene como propósito práctico desarrollar temas relacionados, entre otros, con la propuesta de aplicar la analogía de la ley en en relación con las situaciones derivadas de la titularidad cruzada de acciones, así como una propuesta para introducir progresivamente la institución de los directores independientes en todas las sociedades anónimas.

En el marco de los objetivos declarados, en el curso del estudio, el autor se propone las siguientes tareas:

• formular definiciones de gobierno corporativo y control corporativo;
• análisis de patrones existentes de construcción de gobierno corporativo y control corporativo en las corporaciones;
• estudio del fenómeno de la propiedad cruzada de acciones y desarrollo de posibles recomendaciones para superar los problemas que se presentan en tal situación;
• recopilando una justificación adecuada que justifique la necesidad de la implantación generalizada de la institución de los consejeros independientes.

Base metodológica las disertaciones componen métodos científicos generales y científicos privados de cognición. El autor aplicó métodos dialéctico-materialistas, comparativos-legales, históricos, sistémicos. Al escribir el trabajo se utilizaron los métodos de inducción y deducción, análisis, comparación, analogía, abstracción.

Numerosos artículos científicos han sido bases teóricas investigación. Así, el autor analizó las obras de S.N. Bratusya, V. V. Vitryansky, Ya.M. Gritans, E.P. Gubina, D. I. Dedova, V. V. Dolinskaya, M. G. Iontseva, DV Lomakina, SD Mogilevsky., E.A. Molotnikova, O. N. Sadikova, D. I. Stepanova, E. A. Sukhanova, M.Yu. Tikhomirova, Yu.K. Tolstoi, I. S. Shitkina y otros La base empírica del trabajo fueron las fuentes del derecho nacional de Rusia, los Estados Unidos y varios países de la Unión Europea, así como las fuentes del derecho internacional.

El grado de desarrollo del tema.

Vale la pena señalar que hay trabajos serios sobre varios temas de la disertación, muchos investigadores han analizado este o aquel problema con bastante profundidad. En particular, se dedica bastante investigación a los problemas generales del gobierno corporativo y el control corporativo, entre ellos, esbozados en este artículo, un libro de texto editado por E.P. Gubin, obras de D.I. Dedova, VI. Dobrovolski, T.V. Kashanina, DV Lomakina, A.E. Molotnikova, S.Yu. Filippova, libro de texto bajo edición general ES. Shitkina y muchos otros. Sin embargo, con respecto ejemplos concretos los fenómenos anteriores, en particular la institución de los directores independientes, el autor del trabajo identificó ciertos vacíos en el estudio. Entre las pocas obras dedicadas a los "directores independientes", destacamos el estudio de E.O. Dmítriev. De manera insuficiente, en nuestra opinión, el tema de la propiedad cruzada de acciones se desarrolla en la literatura moderna. Solo D.A. Arkhipov y I.S. Mierda. Así, observamos que no existe un grado suficiente de elaboración de los temas específicos estudiados en el marco de este trabajo. El autor, en la medida de sus posibilidades y posibilidades, expresa algún intento de analizar todo el material disponible sobre temas insuficientemente desarrollados en este estudio, así como continuar el estudio de los temas identificados en otros trabajos.

Se introducen las siguientes disposiciones para la defensa, a las que llegó el estudiante en el curso de su investigación:

1. El gobierno corporativo es un proceso continuo asociado a la adopción por los órganos autorizados de la sociedad de decisiones que determinan las actividades de ésta. El autor del trabajo no considera, en el marco del gobierno corporativo, la posibilidad de que otras personas determinen la toma de decisiones de la sociedad, si estas personas no pertenecen a los órganos de administración de dicha sociedad.
2. Es necesario distinguir entre control societario y control sobre la sociedad, en vista de que sólo los partícipes de la sociedad (accionistas o socios de la sociedad) tienen el control societario, mientras que el control sobre la sociedad, además de las personas antes mencionadas , también puede ser ejercida por terceros.
3. En el transcurso del análisis, se estableció que no existe el concepto de “director independiente” en la legislación vigente. El autor apoya el punto de vista de que un director independiente debe entenderse como individual que es miembro del Consejo de Administración (Consejo de Vigilancia) de una empresa que no tiene conexiones personales con una sociedad anónima, incluidos sus accionistas, personas autorizadas de otros órganos de administración de la empresa, así como otras señales de afiliación.
4. Para proteger los derechos e intereses legítimos de los accionistas de violaciones en el curso de la gestión de las actividades de la corporación, es necesario involucrar más activamente a los "directores independientes" en la gestión de las sociedades anónimas.
5. Como resultado del estudio, el autor llegó a la conclusión de que es inadmisible introducir una prohibición legislativa sobre la propiedad cruzada de acciones. Se han propuesto varias vías para resolver el problema, entre las que se destaca la opción asociada a la introducción de una restricción legislativa a la propiedad de las acciones de la sociedad principal por parte de una filial en la cuantía indicada en términos porcentuales (inferior al 10 % para sociedades anónimas abiertas; menos del 50% - para sociedades de responsabilidad limitada).

La estructura de esta tesis proporciona una introducción, la parte principal, representada por tres capítulos, el primero de los cuales proporciona los fundamentos generales del gobierno corporativo y el control corporativo, en los capítulos segundo y tercero, el autor examina casos particulares de gobierno corporativo y control: el fenómeno de cross -propiedad de las acciones (Capítulo 2) y las características del funcionamiento de la institución de directores independientes (Capítulo 3), así como una conclusión y bibliografía.

CAPÍTULO 1. GOBIERNO CORPORATIVO Y CONTROL SOCIETARIO: CONCEPTO, CONTENIDO, PRINCIPIOS

§una. Gobierno Corporativo

1.1. Concepto, características principales

Al comenzar cualquier trabajo de investigación, es necesario determinar con precisión los conceptos que se utilizarán en el curso de su redacción. Por lo tanto, este trabajo está dedicado al estudio de fenómenos como el "gobierno corporativo" y el "control corporativo". Si estos conceptos son idénticos o no, las opiniones de los autores difieren. Nosotros, por supuesto, nos adherimos a la opinión de aquellos expertos que no identifican estos conceptos. Entonces, de acuerdo con la posición de E.P. Gubin, el gobierno corporativo es una disposición permanente y sucesiva de los intereses corporativos y se expresa en las relaciones de control corporativo.

La presencia de un sistema de gobierno corporativo es, de hecho, una característica clave de una corporación. La gestión en una corporación es imposible sin la existencia de ciertos compromisos entre gerentes, propietarios y, de hecho, empleados de la empresa. La duración del estado de compromiso depende de cómo se construya el sistema de gobierno corporativo en la sociedad. Este es el significado económico y social de la gestión.

El uso mundial del término "gobierno corporativo" fue traído por la ley inglesa, donde "gobierno corporativo" significa "administración", "gerencia" de una corporación. actualmente hay un gran número de definiciones del concepto de gobierno corporativo. Entonces, E. P. Gubin señala que el gobierno corporativo es una disposición permanente y sucesiva de los intereses corporativos y se expresa en las relaciones de control corporativo. Según la posición de I.S. Shitkina, el gobierno corporativo es un conjunto de métodos de influencia o un proceso mediante el cual se administran y controlan las actividades de las corporaciones.

El gobierno corporativo es una especie de mecanismo, una metodología que permite introducir los principios generales de toma de decisiones efectivas en las actividades de la empresa. Este mecanismo, según el autor, consiste en un determinado conjunto de elementos, herramientas, procedimientos, etc., que facilitan a la empresa la creación y mantenimiento de un sistema de "frenos y contrapesos" necesarios para tomar una decisión que tenga en cuenta los intereses de todas las partes interesadas en la mayor medida posible. Se excluyeron en la medida de lo posible los abusos en el proceso de creación y uso de recursos comunes a todos.

AUTOMÓVIL CLUB BRITÁNICO. Serebryakova señala que: “el proceso de desarrollo, adopción e implementación de la decisión tomada por los órganos de administración de una entidad comercial debe ser... entendido como un proceso de gestión corporativa de una entidad comercial”.

El gobierno corporativo es un sistema de interacción entre los accionistas y la administración de una empresa (sociedad anónima, sociedad anónima), incluyendo su directorio, así como con otros grupos de interés, a través del cual se ejercen los derechos de los accionistas; un conjunto de mecanismos que permiten a los accionistas (inversionistas) controlar las actividades de los ejecutivos de la empresa y resolver problemas emergentes con otros grupos de influencia.

Tratemos de dar nuestra propia definición del término "gobierno corporativo". Desde nuestro punto de vista, se trata de un proceso continuo asociado a la adopción por parte de los órganos autorizados de la sociedad de decisiones que condicionan las actividades de ésta. En aras de proteger esta definición, cabe señalar que el autor de esta disertación separa los conceptos de “gestión” y “derecho de gestión”. Cualquier accionista de una corporación tiene derecho a administrar. Sin embargo, la persona designada no controla la corporación. Es costumbre considerar como órganos de gobierno a la junta general de accionistas, al consejo de administración, etc. Un spa. Pisemsky, "la dirección pertenece a todos los camaradas en conjunto, reunidos en una asamblea general". Como acertadamente señala Morozova T.V., al formar una sola voluntad de una organización, tomar decisiones, su ejecución y control sobre la ejecución, es apropiado hablar de los órganos de administración de una corporación. Así, no un accionista específico administra la corporación, sino el órgano de gobierno.

En general, existe una comprensión amplia del gobierno corporativo, según el cual, bajo el gobierno corporativo, se aceptan las actividades de todas (cualquier) personas en la gestión de una empresa. En un sentido más estricto del término, el gobierno corporativo es la actividad de los órganos de una persona jurídica. A los efectos de este estudio, el autor considerará este concepto en su sentido estricto.

Los juristas nacionales destacan los principales rasgos característicos del gobierno corporativo. Así que A.A. Serebryakov con referencia a S.D. Mogilevsky destaca las siguientes características:

• El gobierno corporativo sólo es posible cuando las actividades conjuntas de las personas se realizan en organizaciones (empresas) muy específicas, que se caracterizan por ser formas legales puesta en común de los capitales de los participantes;
• el gobierno corporativo, con su propósito principal, tiene un efecto ordenador sobre los participantes de la sociedad como miembros de la corporación y empleados de la corporación, dando organización a la interacción de las personas;
• el gobierno corporativo se implementa en el marco del proceso de gestión a través de las relaciones gerenciales;
• El gobierno corporativo necesita un mecanismo de implementación especial que incorpore los temas del gobierno corporativo.

V. V. Dolinskaya agrega a las características anteriores lo siguiente:

• limitación de responsabilidad y riesgo empresarial;
• principio corporativo de organización de asuntos en una sociedad anónima;
• la democracia en la formación de órganos en sociedad anónima;
• separación de funciones de dirección y control en los órganos de la sociedad anónima;
• exclusividad de la competencia de los órganos de administración de la sociedad anónima y su formación según el principio residual;
• estandarización de la gestión;
• protección de los órganos de administración de la sociedad anónima y sus miembros contra influencias indebidas;
• el principio de conducta pública de los negocios, la "transparencia" de la información;
• buscar compromisos entre los intereses de los propietarios, gerentes, empleados, acreedores (principalmente tenedores de bonos), contrapartes de los consumidores y la sociedad en su conjunto como establecimiento de metas;

Por supuesto, todas estas características del gobierno corporativo requieren una consolidación regulatoria como fundamental. Cabe señalar que el Código de Conducta Corporativa desarrollado por la Comisión Federal para el Mercado de Valores de Rusia, lamentablemente, es solo de carácter consultivo y no puede exigir el cumplimiento de ciertos principios por la fuerza de una influencia imperativa.

Por nuestra parte, consideramos posible agregar la presencia de un mecanismo de responsabilidad de los órganos de administración, incluso a través de la recuperación de pérdidas de los responsables. Este mecanismo es inherente a absolutamente todas las empresas económicas y juega un papel fundamental, el principal regulador del gobierno corporativo. También creemos que es posible incluir una regulación estricta de las actividades de los órganos de administración por parte de las normas locales a las características de una sociedad anónima. Como Yu.A. Tikhomirov, el gobierno corporativo se distingue por un alto grado de autorregulación normativa. En su marco, las cuestiones de organización y actividades de la empresa - producción, mano de obra, estructura, ventas, contratos, etc. - se resuelven de manera independiente y responsable. condiciones modernas característica fundamental de una sociedad económica.

1.2. Principios, fuentes del gobierno corporativo

Siendo consistentes en el estudio, no olvidemos señalar los principios fundamentales del gobierno corporativo de las sociedades anónimas: sus principios.

Los principios de gobierno corporativo (OCDE Principios de Gobierno Corporativo) adoptados en 1999 por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sirven como base para el desarrollo de principios de gobierno corporativo en ordenamientos jurídicos nacionales.

Como se indica en el Preámbulo, los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE fueron respaldados por la Reunión Ministerial de la OCDE en 1999 y desde entonces se han convertido en una referencia internacional para los responsables de la formulación de políticas, los inversores, las empresas y otras partes interesadas de todo el mundo. Los principios consagrados en este documento regulan las relaciones relativas a la creación de las bases de un sistema de gobierno corporativo eficaz, los derechos de los accionistas y las principales funciones de los propietarios, la igualdad de condiciones de los accionistas, el papel de los grupos de interés en el gobierno corporativo, la divulgación de información y transparencia, y los deberes del consejo de administración.

Los documentos nacionales que han absorbido los principios de gobierno corporativo de la OCDE es el Código de Conducta Corporativa, recomendado para su uso por Orden de la Comisión Federal para el Mercado de Valores de la Federación Rusa de fecha 04.04.2002 N 421/r. El Capítulo 1 de este Código enumera los principios que deben guiar a los participantes en las relaciones corporativas, a fin, entre otras cosas, de aumentar el valor de los activos de la empresa, crear empleos y mantener la estabilidad financiera y la rentabilidad de la empresa. Estos incluyen orientación, incluyendo que:

• la práctica de la conducta empresarial debe brindar a los accionistas una oportunidad real de ejercer sus derechos relacionados con la participación en la empresa;
• las prácticas de conducta empresarial deben garantizar la igualdad de trato de los accionistas que posean un número igual de acciones del mismo tipo (categoría). Todos los accionistas deben poder obtener una protección efectiva en caso de violación de sus derechos;
• prácticas de conducta corporativa deben asegurar que la junta directiva gestión estratégica actividades de la sociedad y el control efectivo por su parte de las actividades de los órganos ejecutivos de la sociedad, así como la rendición de cuentas de los miembros del consejo de administración a sus accionistas;
• etc

No nos detendremos en la clasificación completa de los principios de gobierno corporativo identificados por el autor en el curso del estudio. Solo notamos que los siguientes científicos contribuyeron al estudio de este tema: T.V. Kashanina, E.A. Sudarkova, E.P. Gubin, IS Shitkina, SD Mogilevsky y otros.

Volviendo a las fuentes del gobierno corporativo, observamos que no distinguimos entre las fuentes del derecho corporativo en general y las del gobierno corporativo en particular. Al respecto, el autor de este trabajo se refiere a las fuentes del gobierno corporativo:

• la Constitución de la Federación Rusa

Asi es. Shitkina, entre los principios fundamentales consagrados en la ley fundamental, señala, entre otras cosas, el derecho a la legítima defensa y la protección judicial de los derechos y libertades de uno (artículos 45, 46 de la Constitución de la Federación Rusa).

• leyes federales

que son innegablemente forma externa expresiones de derecho. Las normas que rigen las relaciones corporativas están contenidas en la primera parte del Código Civil de la Federación Rusa del 30 de noviembre de 1994 N 51-FZ. Las reglas especiales que rigen el gobierno corporativo, en relación con el Código Civil de la Federación Rusa, son las reglas consagradas en leyes separadas: Ley Federal No. 208-FZ del 26 de diciembre de 1995 "Sobre Sociedades Anónimas"; Ley Federal N° 14-FZ de 8 de febrero de 1998 “Sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada”; Ley Federal N° 39-FZ de 22 de abril de 1996 “Sobre el Mercado de Valores”; Ley Federal del 12.03.2011 N 380-FZ "Sobre asociaciones económicas" y muchos otros.

• Otros actos jurídicos reglamentarios

El tema principal de la elaboración de normas en este caso, por supuesto, es el FFMS de Rusia, que es el organismo ejecutivo federal para el mercado de valores y, en virtud de sus poderes en virtud del art. 42 de la Ley del Mercado de Valores, aprueba reglamentos departamentales. Entre estos, destacamos el Decreto de la Comisión Federal de Valores de la Federación Rusa del 31 de mayo de 2002 N 17 / ps "Sobre la aprobación del Reglamento sobre requisitos adicionales para el procedimiento para preparar, convocar y celebrar una junta general de accionistas". Además del Servicio Federal de Mercados Financieros de la Federación Rusa, las relaciones en el campo del gobierno corporativo también están reguladas por normas. Contenido en actos del Presidente de Rusia y Decretos del Gobierno de la Federación Rusa.

• Documentos internos, acta constitutiva

Intencionalmente sin referirnos al análisis de puntos de vista sobre la atribución o no atribución del estatuto a los documentos internos de la sociedad, advertimos que estos documentos son sin duda fuente de gobierno corporativo. Este punto de vista es compartido por T.V. Kashanina, E.A. Sudarkova, S.I. Nosov, IS Shitkin y muchos otros científicos. Como A. E. Molotnikov, “es casi imposible estar de acuerdo con la opinión de algunos investigadores sobre la convencionalidad de atribuir los actos locales de las sociedades anónimas a las fuentes del derecho de sociedades anónimas... Debe enfatizarse que está en relación con las sociedades anónimas. empresas que la regulación legal local es fundamental”.

• Código de Conducta Empresarial

En las condiciones del desarrollo moderno del mercado de valores, regulación legislativa principios de gobierno corporativo, el desarrollo del derecho positivo, existen serias discrepancias entre administradores - accionistas y accionistas minoritarios de sociedades anónimas. Estos últimos exigen transparencia en la gestión de la empresa, disponibilidad de información sobre la empresa. En este sentido, vale la pena señalar que en muchos países desarrollados, los círculos gubernamentales y empresariales han desarrollado durante mucho tiempo conjuntos especiales de reglas: códigos de gobierno corporativo que regulan las relaciones legales en el gobierno corporativo. En particular, documentos tales como el Código Cadbury en el Reino Unido, el Código de Gobierno Corporativo Recomendado preparado por la Confederación de Industriales de la India, el Código de Gobierno Corporativo alemán "Código de Gobierno Corporativo" preparado por el Comité Financiero Supremo de Malasia y muchos otros son conocido.

Tenga en cuenta que estatus legal de estos documentos en diferentes países es diferente. En algunos países es parte del paquete general condiciones obligatorias que una empresa debe cumplir para que sus valores se coticen en una bolsa. En otros, puede ser un documento de carácter meramente consultivo y no sujeto a ningún requisito obligatorio.

En Rusia, el Código de Gobierno Corporativo adoptado por el FCSM de la Federación Rusa tiene carácter de recomendación. No obstante las normas emitidas por la FFMS para la aplicación de este Código, no existen sanciones por su incumplimiento.

Sin embargo, sin embargo, las grandes empresas que luchan por la apertura, están interesadas en atraer inversiones, y también para pasar por el procedimiento de salida a bolsa, adoptan sus propios códigos de gobierno corporativo (conducta) con base en los documentos de la Comisión Federal del Mercado de Valores ( ahora el Servicio Federal de Mercados Financieros de Rusia). Sin duda, es un paso positivo en el desarrollo cultura corporativa y construir un sistema justo y razonable de gobierno corporativo.

Varios autores señalan que la disposición del Código de Conducta Empresarial en el sistema de fuentes del derecho es ambigua. Parece que no contradice el apartado 4 del art. 103 del Código Civil, ya que, a diferencia de los códigos extranjeros de gobierno corporativo (o, como se suele llamar, códigos de buenas prácticas - Código de buenas prácticas), se refiere no tanto a la competencia de los órganos de administración de las sociedades anónimas como su estructura interna, el sistema de control de las actividades financieras y económicas de las sociedades anónimas, los sistemas de divulgación de información.

• práctica de aplicación de la ley

Estamos de acuerdo con O.V. Osipenko, quien señaló lo siguiente sobre este tema: “al final, vale la pena mantener el realismo institucional adecuado: la práctica de aplicación de la ley judicial en nuestro país ha sido durante mucho tiempo y firmemente una fuente normativa real de reglas que rigen las relaciones corporativas.

A la fecha, creemos, no existen motivos para calificar este tema como “controvertido”. Las sentencias de la Corte Constitucional obviamente regulan y desarrollan las relaciones corporativas. Entre estos, notamos, por ejemplo, la Resolución del Tribunal Constitucional de la Federación Rusa del 24 de febrero de 2004 N 3-P, según la cual “El control judicial está diseñado para asegurar la protección de los derechos y libertades de los accionistas, y no para comprobar la viabilidad económica de las decisiones tomadas por el directorio y la asamblea general de accionistas, quienes tienen independencia y amplia discrecionalidad en la toma de decisiones empresariales. ” El autor tampoco ve ninguna razón para no clasificar las Resoluciones del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa, que son vinculantes para todas las autoridades judiciales rusas, como fuentes del derecho corporativo.

1.3. Modelos (doctrinas) de gobierno corporativo

Lamentablemente, a la fecha no existen estudios doctrinales profundos sobre la naturaleza jurídica del gobierno corporativo. Un análisis de las obras nacionales disponibles nos permite identificar las siguientes doctrinas de gobierno corporativo: (1) agencia; (2) teoría gerencial (3) de la "responsabilidad social".

De acuerdo con la teoría de la agencia, como lo señaló A.A. Aleksandrov, los directores son empleados de los accionistas ante quienes son responsables y cuyos intereses para los agentes deben estar por encima de todo. De acuerdo con el concepto "gerencial", los directores actúan como líderes con poderes, derechos y responsabilidades delegados (es decir, su estatus se eleva); se exigen como a toda persona decente que obra honestamente conforme a la ley en beneficio de los demás. La teoría de la "responsabilidad social" amplía los límites del concepto de "sociedad anónima", que incluye a "otros stakeholders". El alcance de este último concepto varía desde los empleados hasta la totalidad de los empleados, acreedores, proveedores, consumidores e incluso la comunidad local.

Los investigadores de temas de gobierno corporativo identifican algunos modelos de gobierno corporativo. Estamos de acuerdo con A.A. Alexandrova, quien señala que no existe un modelo único de gobierno corporativo, esto se debe a su derivación de los modelos de economía de mercado que existen en un determinado país. Es costumbre destacar los modelos de desarrollo económico estadounidense, alemán y japonés, así como, como lo señalan varios autores, los emergentes: latinoamericanos y africanos.

El modelo estadounidense se basa en mecanismos de mercado de autorregulación de la economía. La intervención estatal en los asuntos de la corporación es mínima, la actividad de los participantes es bastante alta y el movimiento de capital es flexible. El órgano de gobierno es el consejo de administración, en el que se concentran las funciones de dirección y supervisión.

En Francia, Alemania y una serie de otros países europeos, el germánico, así llamado. socialmente modelo orientado. Basado en el nombre, caracteristicas distintivas Este modelo es un sistema de funcionamiento eficaz de la protección social de la población, un porcentaje significativo de la propiedad estatal. El órgano de gobierno tiene una estructura de dos niveles y consta de un consejo de supervisión, que incluye directores independientes, y un consejo de administración, compuesto por gerentes. Este modelo se caracteriza por una clara separación entre gestión y supervisión.

países del sudeste asiático (Hong Kong, Singapur, Corea del Sur) tiene su distribución el modelo japonés. Se caracteriza por una interacción comercial y racional entre empleadores, trabajadores y sindicatos. Se pone énfasis en Factor humano, la fuerza del espíritu del colectivismo. Cabe señalar que los modelos de gobierno corporativo anteriores no son excluyentes entre sí, la interpenetración de elementos de diferentes modelos puede conducir a la creación de modelos mixtos (por ejemplo, el modelo japonés-alemán).

El modelo latinoamericano se caracteriza por métodos contundentes de intervención estatal en la economía, falta de gestión competente, corrupción y criminalización. En el modelo africano, los investigadores agregan el subdesarrollo de las relaciones laborales, el uso de mano de obra poco calificada con baja eficiencia.

Con base en las formas y métodos de gobierno corporativo, algunos autores identifican modelos de gobierno corporativo "outsider" e "insider", que corresponden a juntas directivas duales (bicamerales) o únicas (unitarias).

En países con un mercado de capitales altamente desarrollado, mecanismos de mercado para regular la economía, donde el financiamiento de empresas privadas se lleva a cabo principalmente no a través de préstamos bancarios, sino atrayendo fondos de inversionistas individuales e institucionales, es inherente un modelo externo.

No hay concentración de acciones en las mismas manos en la sociedad correspondiente, el capital social se distribuye entre muchos participantes que, mediante regulación especial, controlan las actividades de los gerentes-administradores. Los controles regulatorios corporativos han evolucionado para proporcionar a los inversores la información más completa y crear un acceso relativamente equitativo a esta información. El modelo de gobierno corporativo externo es común en EE. UU., Reino Unido, Canadá, Nueva Zelanda y, en parte, en Australia.

El modelo de gestión insider se caracteriza por la concentración del capital social en manos de una sola persona o de un grupo relacionado de personas. Los gerentes son a menudo los principales accionistas de la empresa. La bolsa de valores en países con un modelo insider de creación de sociedades anónimas juega un papel secundario en relación con el crédito bancario. El papel de los accionistas minoritarios en la gestión de la empresa es mínimo. El modelo interno cumple con los estándares para la construcción de gobierno corporativo en varios países escandinavos, Alemania, Japón, Suiza y Francia.

Estamos de acuerdo con muchos autores en que el modelo ruso de gobierno corporativo se caracteriza por el hecho de que, a menudo, el propietario y el gerente son la misma persona o pertenecen al mismo grupo de accionistas (por ejemplo, V. Alekperov - OAO Lukoil, V.N. Makhlai - OJSC "Togliattiazot", O. Deripaska - OK RUSAL, etc.).

Sin duda, las razones de esto son las características de los procesos de privatización de los años 80-90. del siglo pasado, la debilidad del mercado bursátil ruso, su inestabilidad y subdesarrollo, el marco legal insuficiente que permitía a los directores de empresas inversión mínima convertirse en beneficiarios de las empresas, nihilismo legal.

En este artículo, el autor intenta, al presentar la institución de los directores independientes, proponer formas de resolver un problema difícil relacionado con el gobierno corporativo en las corporaciones rusas. Creemos que el estudio, análisis y aplicación de esta institución hará que el gobierno corporativo sea más accesible, transparente y civilizado.

§2. Concepto, clasificación, grado de control corporativo

Volviendo a la definición de control corporativo, señalamos que V.V. Dolinskaya señaló que el término "control" se interpreta en la literatura de manera ambigua. En la jurisprudencia francesa, se identificó originalmente con verificación, supervisión. Esto corresponde a las necesidades de la administración y la ley. En los países de derecho consuetudinario, el control se entendía como dominación, lo que está más en línea con las necesidades del derecho y la economía. ES. Shitkin también apunta a diferentes significados el término en diversos ordenamientos jurídicos. Así, si en el derecho continental el control se considera como supervisión, verificación de las actividades de ciertas personas, entonces en el derecho consuetudinario el control se entiende como dominio sobre una corporación.

EP Gubin da, en nuestra opinión, una interpretación bastante amplia del control corporativo, indicando que este último se define como la capacidad de los sujetos de las relaciones sociales para proporcionar una influencia permanente en las decisiones de gestión estratégica que se toman.

Como T.Yu. Basov, la esencia del control corporativo radica en la posibilidad de influir en las actividades de la empresa e indirectamente en sus otros participantes, lo que se logra a través de la formación de órganos de administración, la toma de decisiones en la asamblea general sobre reorganización, liquidación, cambios en la constitución documentos, aprobación de transacciones, pago de dividendos, distribución de utilidades, determinación de áreas de actividad de la sociedad, bloqueo en la toma de decisiones y otras acciones encaminadas a la obtención de beneficios materiales, incluyendo aquellas que puedan conducir a cambios significativos en la esencia de la sociedad y ( o) sus participantes.

El control corporativo, según Lavrov M.V., es un tipo de relación corporativa en la que un miembro de la corporación puede ejercer una influencia decisiva en la adopción de decisiones estratégicas y operativas de la corporación controlada.

Así, el análisis de los trabajos sobre control empresarial reveló algunos rasgos, en el sentido de que existe una comprensión amplia del término "control empresarial" y otra más estrecha.

Así, según el enfoque ampliado, el control corporativo se entiende como el control sobre la toma de decisiones de una corporación tanto por parte de sus órganos (directorio, asamblea general de accionistas) como de otras personas (instituciones financieras, administración, acreedores, etc.) .

En un sentido estricto, el control corporativo es la capacidad de ejercer una influencia decisiva en la toma de decisiones, que solo tienen los miembros de una corporación (accionistas o miembros de la empresa).

D.I. Stepanov distingue entre los conceptos de "control sobre una corporación" y "control corporativo". Según el planteamiento de este autor, es imposible referirse al control societario en el sentido estricto de la palabra como situaciones en las que la dirección recibe uno u otro control sobre una sociedad, a veces incluso más significativo que el poder económico que tienen los participantes en una sociedad. persona jurídica tiene. De manera similar, es difícil hablar de control corporativo en el sentido estricto de la palabra cuando se trata de la influencia de los acreedores y otras contrapartes de una corporación en su existencia. Ambas situaciones parecen ser casos especiales de control sobre una corporación en general, que, sin embargo, no se relacionan con el control corporativo en el sentido propio de la palabra.

Para los efectos de nuestro estudio, consideraremos el control corporativo en el sentido estricto de la palabra, como D.I. Stepánov.

Estamos de acuerdo en que en la corporación tradicional hay una alineación de fuerzas de influencia - algunos participantes que tienen propiedad comun más acciones en el capital autorizado, imponen su voluntad sobre otros participantes, cuya participación en el capital autorizado es menor que la primera. Es decir, siempre existe el deseo de establecer el control corporativo en una corporación.

Según el autor de este trabajo, modelo rusa gobierno corporativo, la principal motivación para adquirir acciones es la participación en el control. Es bastante obvio que las vicisitudes de los últimos años, relacionadas, por ejemplo, con las acciones de OAO MMM, generan una seria desconfianza de los potenciales inversionistas para adquirir un insignificante bloque de acciones de la corporación. Sólo el logro de uno u otro nivel de control corporativo en una empresa da confianza al accionista en la inviolabilidad de los principios corporativos y el cumplimiento de altos estándares administración en una corporación. Además, como D.I. Stepanov, cuanto menos desarrollada es la regulación legal, más incentivos hay para concentrar el control empresarial y derivar todo tipo de beneficios de él, sin pensar en absoluto en los demás participantes en la corporación, porque no se puede compartir con ellos, ya que sus pretensiones , muy probablemente, no recibirá ninguna protección legal efectiva.

Si pasamos a la clasificación del control corporativo, entonces, en nuestra opinión, la clasificación propuesta por Shimbareva E.A. es interesante.

Según el grado de influencia que ejerza el partícipe sobre las actividades de la sociedad, el autor destaca el control societario mínimo, que comprende los derechos societarios enumerados en el art. 67 del Código Civil de la Federación Rusa, que está en manos de cualquier miembro de una corporación que tenga una participación mínima o una acción de la corporación, y control corporativo total, en el que el 100% del capital social de la corporación pertenece a la entidad;

Dependiendo de las oportunidades brindadas al participante de la corporación para administrar la corporación: control corporativo negativo (de bloqueo), que, por regla general, no permite que el participante tome sus decisiones, pero le permite desorganizar las actividades de la corporación por ejercicio de ciertos derechos corporativos. Al poseer el control corporativo de bloqueo, un participante, al no poder llevar a cabo su decisión, puede bloquear la toma de decisiones por parte de otros participantes. El control societario positivo, por el contrario, permite llevar a cabo las propuestas en las asambleas generales de los participantes de la corporación;

Según el método de formación: consolidada e individual (algunas disposiciones de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de la Ley de Sociedades Anónimas prevén la posibilidad de iniciar el ejercicio de ciertos derechos corporativos no solo por partícipes "únicos" con una determinada participación de participación o bloque de acciones (control corporativo individual), sino un grupo de participantes que colectivamente tienen el mismo control corporativo (control corporativo agregado o consolidado);

Según la presencia de restricciones en el ejercicio por parte del partícipe de los derechos corporativos: limitada (truncada) y plena. Si un participante no puede ejercer ningún derecho corporativo, básico o derivado, entonces su control corporativo se trunca. El control empresarial puede limitarse voluntariamente, por ley o por acto judicial.

A pesar del estudio del gobierno corporativo en el sentido estricto de este fenómeno en este trabajo, vale la pena señalar las formas de control corporativo señaladas por la mayoría de los autores, partidarios de una interpretación amplia del gobierno corporativo.

Como señala E. P. Gubin (con el apoyo de I.S. Shitkina, V.V. Dolinskaya, A.A. Kirilovs), el control corporativo es accionista (la capacidad de aceptar o rechazar ciertas decisiones de los accionistas que tienen el número requerido de votos), gerencial (la capacidad de las personas para proporcionar gestión económica actividad de la empresa, continuidad de las decisiones de gestión y estructura) y financieros (la capacidad de influir en las decisiones de la sociedad anónima mediante el uso de instrumentos financieros y fondos especiales), cada uno de los cuales puede estar representado por diferentes categorías de personas jurídicas e individuos

Como se señaló anteriormente, en nuestra opinión, la principal motivación para adquirir acciones es la participación en el control para determinar las direcciones para el desarrollo de la corporación y su administración. actividades de producción. Con base en la clasificación anterior, el control corporativo es diferente. Un accionista puede poseer el 25% de las acciones más 1 y no dar al accionista principal el control total sobre el destino de la empresa, mientras que otro accionista puede poseer el 100% de las acciones y, de hecho, no depender de nadie para tomar decisiones de gestión. Por ello, algunos autores destacan los "grados de control empresarial", o sus "valores umbral".

El legislador determina de alguna manera estos valores de manera independiente. Así, según el apartado 4 del art. 49 de la Ley de Sociedades Anónimas, decisión sobre las cuestiones de introducir enmiendas y adiciones al estatuto de la empresa o aprobar el estatuto de la empresa en una nueva edición, reorganización de la empresa, liquidación de la empresa, designación de una liquidación comisión y aprobación de balances de liquidación intermedios y finales, etc. adoptada por la Asamblea General de Accionistas por una mayoría de tres cuartos de los accionistas titulares de acciones con derecho a voto que participen en la Asamblea General de Accionistas. Según el apartado 1 del art. 91 de la Ley de Sociedades Anónimas, a los documentos contabilidad y las actas de las reuniones del órgano ejecutivo colegiado tienen derecho de acceso a los accionistas (accionista) que posean en conjunto al menos el 25 por ciento de las acciones con derecho a voto de la sociedad. La lista de personas con derecho a participar en la junta general y una copia de la misma se proporcionarán para su revisión a solicitud de la persona (personas) incluidas en la lista especificada y que posean (posean) al menos el 1 por ciento de los votos en cualquier punto en el orden del día de la junta general, en la forma establecida por este Reglamento para el suministro de información (materiales) en preparación para la junta general (Reglamento sobre requisitos adicionales para el procedimiento de preparación, convocatoria y celebración de una junta general de accionistas, aprobado por Decreto de la Comisión Federal para el Mercado de Valores de la Federación Rusa del 31 de mayo de 2002 N 17 / ps).

Siguiendo las metas y objetivos del trabajo, el autor no examinará en detalle los grados (valores umbral) del control corporativo, especialmente porque investigadores respetados han prestado atención a esto con suficiente detalle, y no tiene sentido competir con ellos en el profundidad de conocimiento y comprensión del tema de investigación.

Sin embargo, aún intentaremos resaltar los grados de control corporativo más comunes y extendidos utilizando el ejemplo de una sociedad anónima:

— control de bloqueo (25% + 1 a 50% inclusive). Otorga una importancia decisiva en la toma de decisiones de la asamblea general de accionistas sobre la introducción de enmiendas y adiciones a los estatutos sociales o la aprobación de los estatutos sociales en una nueva edición; reorganización de la empresa, liquidación de la empresa, nombramiento de una comisión de liquidación y aprobación de los balances de liquidación intermedios y finales; determinar el número, valor nominal, categoría (tipo) de acciones declaradas y los derechos otorgados por estas acciones; adquisición por la sociedad de acciones colocadas en los casos previstos por la Ley de Sociedades Anónimas.

- mayoría simple (50% + 1 a 75% inclusive). Prevé el derecho de tomar discrecionalmente todas las decisiones que sean de la competencia de la asamblea general de accionistas, con excepción de las cuestiones previstas en los incisos. 1-3, 5, 17 p.1 art. 48 de la Ley de Sociedades Anónimas.

— mayoría cualificada (participación de control) (75 % + 1 a 100 %). Otorga al accionista el derecho de tomar prácticamente cualquier decisión sobre cualquier tema de las actividades de la corporación.

— control corporativo absoluto (100%).

A.V. sugiere cierta similitud con la clasificación de grados de control corporativo propuesta por nosotros. Gabov. Entonces, el autor utiliza conceptos tales como "participaciones de control y bloqueo", "accionistas mayoritarios y minoritarios" para determinar el grado de influencia en el proceso de gestión de una empresa de un determinado bloque de acciones.

Es importante señalar que el apartado 3 del art. 53.3. el borrador de la primera parte del Código Civil de la Federación Rusa, la presencia de una estaca de bloqueo no se reconoce como control. De acuerdo con este artículo, se considera que una persona es una persona jurídica controladora, incluso en virtud de su participación predominante directa o indirecta en su capital autorizado. En otras palabras, como se desprende del borrador de la primera parte del Código Civil de la Federación Rusa, el control de la empresa (basado en la cantidad de acciones que posee un accionista) comienza con 50% +1 acciones. Sin embargo, la indicación del proyecto de Código Civil de la Federación Rusa no cambia la actitud del autor del trabajo sobre el tema en estudio. Además, apoyamos el punto de vista de varios científicos.

Recientemente, la teoría y la práctica de restaurar el control corporativo se ha desarrollado activamente. Según este enfoque, a los efectos de acudir a los tribunales, el derecho a recuperar el control de la empresa no depende del número de acciones. Un accionista que ha perdido cualquier paquete de acciones (incluso 0.0...01% del capital autorizado) tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal para restaurar el control corporativo. ¿Significa esto que cada participante (accionista) de la empresa tiene el control corporativo? Todavía pensamos que no lo es. Siguiendo la definición de control corporativo como la capacidad de los miembros de la corporación para determinar sus decisiones, el control corporativo sobre la empresa, en nuestra opinión, comienza con 25% + 1 votos. Es este número de votos en el ejemplo clásico de construcción del control corporativo en una empresa (accionista mayoritario con 60-75% de las acciones se opone a uno o más accionistas minoritarios) lo que otorga una importancia decisiva a la adopción por parte de la empresa de algunos temas de es la vida. Consideramos necesario trazar aquí un parteaguas: el control societario depende del número de acciones, cuyo número puede ser determinante a la hora de tomar una decisión sobre la vida de la empresa. Sin duda, al considerar cada caso específico, también vale la pena considerar el grado de "dispersión" de acciones entre los participantes de la sociedad anónima. Pero, sin embargo, el control depende directamente del número de acciones que posee una persona en particular en una situación particular bajo consideración. Por supuesto, este tema es discutible y requiere un trabajo de investigación aparte. Nosotros, limitándonos al ámbito del estudio, vamos más allá.

Cabe señalar que la presencia de control corporativo sobre la empresa, cuando se alcanza un cierto valor umbral, a menudo provoca una actitud negativa del beneficiario hacia los accionistas minoritarios. Siempre que una persona tenga la capacidad de tomar todas o la mayoría de las decisiones relacionadas con las actividades de la empresa, la ausencia de elementos de disuasión puede conducir a una violación grave o al desprecio de los derechos de otros miembros de la corporación. En este sentido, el legislador interviene de forma independiente en la regulación de las relaciones entre accionistas con el fin de eliminar un posible conflicto entre accionistas. Los mecanismos de protección previstos por la legislación vigente incluyen las siguientes medidas: (1) como se señaló anteriormente, la Comisión Federal para el Mercado de Valores de la Federación Rusa ha desarrollado y puesto en circulación el Código de Conducta Empresarial, que, si bien tiene carácter consultivo en la naturaleza, es sin embargo una especie de guía para el comportamiento adecuado en una corporación; (2) se están desarrollando procedimientos corporativos relacionados con la convocatoria, preparación y celebración de una asamblea general de accionistas de la sociedad, (3) se está desarrollando un procedimiento especial para regular y aprobar las transacciones de una sociedad en la que existe un interés o transacciones importantes proporcionó.

como D. I. Stepanov, el criterio unificador para todas estas instituciones es, por un lado, su naturaleza puramente formal, ya que la ley de sociedades prescribe que se observe un cierto mínimo de garantías estatutarias de los derechos de los participantes no controlantes en una sociedad, pero al mismo tiempo el tiempo, como regla, en sí mismo, no cambia fundamentalmente nada en la distribución del control corporativo, sin embargo, por otro lado, tales normas, al establecer límites de antemano, señalan a los participantes mayoritarios que deben tener en cuenta cuenta la presencia de otros participantes en la sociedad.

Muchos autores hablan ahora de la existencia de un "mercado de control empresarial". D. Jafarov, por ejemplo, lo define como un conjunto de transacciones para transferir el control sobre sociedades anónimas de una persona a otra. El mercado de control corporativo es un mercado en el que las acciones y las participaciones en el capital social de las empresas se negocian en volúmenes lo suficientemente grandes como para dar lugar a derechos de control sobre las empresas.

Hay tres etapas principales en la formación del mercado de control corporativo en Rusia.

En la primera etapa (mediados de la década de 1990 - crisis de 1998), hubo intentos esporádicos de utilizar métodos de absorción clásicos. Tales transacciones se llevaron a cabo principalmente en industrias donde no se requería una alta concentración. recursos financieros. Como característica positiva este escenario se puede observar, en primer lugar, una cierta racionalización de la estructura del capital social, y en segundo lugar, un aumento del efecto sectorial, ya que las empresas se vieron obligadas a tomar medidas de reestructuración para no ser objeto de la próxima OPA.

En la segunda etapa (mediados de 1999 a 2002), se intensificó la actividad de fusiones/adquisiciones, cuyo principal impulso fue la consolidación permanente del capital social. Debido a las peculiaridades de los métodos utilizados, algunos analistas ni siquiera utilizan el término "fusión/adquisición", limitándose al concepto de "redistribución de la propiedad". Durante este período, la expansión de los grupos industriales se combinó con una intensificación del proceso de consolidación patrimonial.

En la tercera etapa (desde 2002 hasta la actualidad), se observa una ligera disminución en el ritmo de expansión de los grupos existentes y de reorganización legal. Esto se debe principalmente a que ya se ha determinado el propietario de la mayoría de los activos clave y los grupos financieros e industriales han comenzado a optimizar su trabajo mediante la creación de participaciones dentro de la industria y la retirada de activos secundarios.

como D. I. Stepanov, “... junto con el valor de las acciones calculado por unidad de toda la emisión, existe un margen adicional, que se refleja en términos de valor esas oportunidades que se deben por acción (acción) de un paquete grande (gran participación) ... "

El legislador regula el proceso de adquisición de grandes bloques de acciones en sociedades anónimas, ya que este proceso está íntimamente relacionado con el concepto de control societario. El establecimiento de un procedimiento especial relacionado con la compra de bloques significativos de acciones se debe a que Nuevo dueño realmente establece (o intenta establecer) el control corporativo sobre la sociedad anónima.

en 1968 En los Estados Unidos, se creó una organización no gubernamental especial: la Comisión de adquisiciones y fusiones de la ciudad. Esta comisión adoptó un conjunto de reglas, que se denominó Código de la ciudad sobre adquisiciones (The City Code on Takeovers). Requisitos básicos del Código de la Ciudad:

• una oferta obligatoria para vender las acciones propiedad de los accionistas tan pronto como el adquirente de las acciones de la sociedad anónima supere un determinado umbral (dicho umbral en los países europeos suele ser del 30-33% de las acciones);
• limitar los poderes de los administradores de empresas para contrarrestar las adquisiciones;
• el papel decisivo de los accionistas en la aceptación de la oferta.

En 2004, se adoptó la Directiva de adquisición de la UE, que se basa en el Código de la ciudad.

Rusia está utilizando activamente las disposiciones de esta directiva al establecer régimen jurídico adquisición de grandes paquetes de acciones reguladas por el Capítulo XI.1 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Entre las características del procedimiento de adquisición de grandes bloques de acciones de A.E. Lo más destacado de Molotnikov:

• se aplica un procedimiento especial para la adquisición de acciones a todas las sociedades anónimas abiertas;
• el control sobre una sociedad anónima se puede establecer con la ayuda no solo de acciones ordinarias, sino también de otros valores%
• existen dos tipos de propuestas para la adquisición de más del 30% de las acciones de una sociedad abierta;
• las propuestas de rescate de acciones se envían a la dirección de la sociedad anónima;
• disponibilidad de un mecanismo especial para el pago de las acciones rescatadas;
• un procedimiento especial de votación en caso de adquisición de un paquete grande de acciones;
• luego de recibida una oferta voluntaria u obligatoria, se modifica el procedimiento para la toma de decisiones por parte de los órganos de gobierno de la sociedad abierta;
• la posibilidad de enviar una propuesta competidora a la empresa;
• excepciones al principio de presentación obligatoria de una oferta de compra;
• un régimen especial para la venta de acciones en el caso de que una persona adquiera más del 95 por ciento de las acciones de la sociedad.

Los investigadores extranjeros consideran las fusiones, adquisiciones, escisiones, escisiones y compras con la ayuda del "apalancamiento financiero" (con financiamiento de deuda) como los principales procesos del mercado de control corporativo.

En Rusia, existen cuatro formas principales de adquirir el control corporativo: la compra de votos, la reorganización en forma de fusión o adquisición, la adquisición de activos de una entidad legal y la adquisición directa de acciones. La adquisición directa de acciones, o toma de control, a su vez, incluye métodos de adquisición de control corporativo tales como la adquisición de acciones de los accionistas mayoritarios, la adquisición de acciones en el mercado de valores y la adquisición de acciones mediante el envío de una oferta pública a una sociedad anónima. empresa para adquirir acciones.

El derecho fundamental de un miembro de una corporación es el derecho a participar en la gestión de los asuntos de dicha empresa. Es en el proceso de gestión de una sociedad anónima que sus partícipes ejercen el derecho al control societario. El artículo 12 del Código Civil de la Federación Rusa, dedicado a la protección de los derechos civiles, incluye, entre otras cosas, la posibilidad de restablecer la situación que existía antes de la violación del derecho y suprimir las acciones que violan el derecho o crean un amenaza de su violación. Del análisis de la práctica judicial a partir de la aplicación de este artículo, cabe señalar que el derecho positivo reconoce el derecho al control empresarial.

como S.V. Sarbash, la presencia de membresía en una organización, entre otras cosas, brinda al participante de una entidad legal la posibilidad del llamado control corporativo, es decir. determinados derechos para tomar decisiones de gestión, actos societarios sobre la gestión de una persona jurídica.

ES. Shitkina concluye que “El accionista mayoritario (participante), en virtud de la participación predominante en el capital autorizado de la empresa, adquiere los derechos de control societario, que le otorgan una participación cualitativamente diferente en la empresa económica, expresada en la capacidad de determinar las decisiones".

Así, analizando la esencia del control corporativo, vale la pena señalar su papel clave en la construcción de relaciones corporativas dentro de una corporación. Señalemos el problema de la apertura de las empresas, la inobservancia generalizada de los derechos e intereses legítimos de los participantes minoritarios en las relaciones jurídicas empresariales. Como lo vemos, el desarrollo del control corporativo, incluida la adopción de experiencia extranjera, tendrá un impacto positivo en la relación entre los participantes en la corporación, hará que el gobierno corporativo sea el control corporativo más efectivo y abierto.

CAPÍTULO 2. LA PROPIEDAD ACCIONARIA CRUZADA COMO EJEMPLO ESPECIAL DE CONTROL SOCIETARIO

§una. Características comunes de la participación accionaria cruzada

En las condiciones actuales de la realidad rusa, la propiedad cruzada de acciones es una forma bastante común de control corporativo. A pesar de que las disputas sobre la idoneidad de este modelo en la ley rusa existen desde hace mucho tiempo, la relevancia de este tema no se ha perdido hasta el día de hoy.

Según el apartado 3 del art. 106 del Código Civil de la Federación Rusa, se determinan los límites de participación mutua de las empresas comerciales en el capital autorizado de cada una y la cantidad de votos que una de dichas empresas puede usar en una junta general de participantes o accionistas de otra empresa por ley. A pesar de que la primera parte del Código Civil de la Federación Rusa fue adoptada hace más de 17 años, hasta el momento no existe una ley que regule la participación mutua de una sociedad en otra. En consecuencia, tampoco existe una prohibición legislativa sobre la participación de una corporación en el capital autorizado de otra. Muy indistintamente, nos encontramos con alguna regulación en el apartado 1.5. Regulación transitoria de las sociedades holding creadas por transformación empresas estatales a las sociedades anónimas. Sin embargo, el efecto de esta Disposición Temporal es muy, muy restrictivo, y no es aplicable a las relaciones del 99,9…9% de las sociedades holding. Además, dado que los decretos del Presidente de la Federación de Rusia que regulan las relaciones jurídicas civiles no deben contradecir el Código Civil de la Federación de Rusia y otras leyes (cláusula 3, artículo 3 del Código Civil de la Federación de Rusia), es hace posible cuestionar la legalidad de las restricciones introducidas por el Reglamento Provisional, ya que solo pueden ser introducidas por la ley federal (cláusula 3, artículo 106 del Código Civil de la Federación Rusa).

Por lo tanto, en la actualidad no existen prohibiciones legales sobre la propiedad cruzada de varias empresas en las acciones de cada una.

A su vez, en los países occidentales, algunos países asiáticos, este tema está claramente regulado a nivel de legislación. Así, en Alemania, las disposiciones especiales sobre propiedad cruzada de acciones están contenidas en la Ley de Valores de 06 de septiembre de 1965. Las filiales, en el sentido alemán de la palabra, tienen derecho a poseer acciones de la empresa principal solo si la propia empresa lo permite. Tales acciones no prevén el ejercicio de los derechos de accionista. El número total de acciones de propiedad de las subsidiarias de la compañía en estas circunstancias no debe exceder el 10% del capital autorizado. La Ley de Sociedades Inglesas de 2006 establece que una filial controlada por una sociedad de cartera no puede ser miembro de esta última. Toda adjudicación o transferencia de acciones de una sociedad a su filial es nula. Se hace una excepción para los casos en que la subsidiaria es: 1) un sucesor (representante personal) de la sociedad controladora, 2) un fideicomisario de acciones; 3) un intermediario en el mercado de valores en virtud de su tipo habitual de actividad (en el curso ordinario de sus negocios como intermediario). En caso de que una empresa subsidiaria haya adquirido acciones en violación de esta prohibición, podrá seguir siendo miembro de la sociedad controladora, pero las acciones en poder de la subsidiaria perderán su derecho a voto en la asamblea general de miembros de la empresa controladora. En Francia, una sociedad anónima no puede poseer acciones de otra empresa si esta última posee más del 10 por ciento del capital autorizado de la primera empresa.

En el curso del estudio, el autor reveló una actitud principalmente negativa de los representantes de la ciencia doméstica hacia el fenómeno en estudio. Por ejemplo, varios comentaristas del Código Civil de la Federación de Rusia señalan que la posibilidad de tal propiedad cruzada representa una amenaza para la protección de los intereses de los acreedores de tales empresas y requiere restricciones legislativas, teniendo en cuenta la experiencia positiva. de la regulación pertinente en la legislación extranjera. ES. Shitkina señala que en caso de propiedad cruzada de acciones, el control corporativo sobre la empresa principal se redistribuye a favor de los gerentes de gestión sin involucrarlos. propios fondos, así como capital de inversión de terceros. El resultado de esto puede ser un enfoque unilateral en la distribución de ingresos a favor de la gerencia en detrimento de los intereses de los accionistas (participantes), que consiste, por ejemplo, en el pago de una remuneración inflada. Teniendo en cuenta la conocida "dispersión" del capital social en las grandes sociedades anónimas abiertas, la adquisición de incluso un número relativamente pequeño de acciones con derecho a voto puede permitir que la dirección influya realmente en la formación de la voluntad de la junta general de accionistas y, en última instancia, garantizar la inamovibilidad de la gestión.

SI. Arkhipov, en su trabajo, dice que la propiedad cruzada de acciones le da a la gerencia la oportunidad de influir en las decisiones tomadas por la junta general de accionistas. Esta posibilidad distorsiona la voluntad de los accionistas, y además reduce el nivel de control de gestión, hasta su inamovilidad.

Según la experiencia de la investigación, los inversores en el mercado bursátil ruso no están preparados para seguir “la regla de Wall Street”, cuyo significado se reduce a una alternativa: apoyo a la gestión o venta de acciones.

Tratemos de resaltar características comunes(tanto negativa como positiva) de propiedad cruzada de acciones. En nuestra opinión, la lista de características negativas de la propiedad cruzada está descrita de manera más completa y amplia por D.A. Arkhipov en su obra. Entre estas características, el autor destaca:

• reducir el nivel de rendición de cuentas de la administración a los accionistas;
• se distorsionan los incentivos que guían las acciones de los directivos (pueden tomar decisiones más arriesgadas, abandonar proyectos de largo plazo en favor de proyectos de corto plazo relacionados con el enriquecimiento personal;
• la gerencia, sin invertir sus propios fondos, adquiere el control corporativo a expensas de la empresa principal, es decir en realidad a expensas de sus accionistas;
• se separa el derecho de control societario del flujo de caja en forma de dividendos (tradicionalmente, el derecho de control societario pertenece a quien recibe dividendos como accionista).

Indicativo a este respecto es el contenido nota explicativa al proyecto ley Federal N 368754-5 “Sobre Reformas a la Ley Federal “Sobre Sociedades Anónimas”. Este documento señala que la participación accionaria cruzada puede dar lugar a graves conflictos de intereses y oportunidades de abuso en las sociedades anónimas, a saber:

• se reduce significativamente la rendición de cuentas y la transparencia de las actividades de los órganos ejecutivos en relación con todos los accionistas;
• uso indebido de fondos y otros recursos de la casa matriz para la compra de acciones de la empresa;
• la votación sobre un bloque de acciones compradas para empresas controladas en las asambleas de accionistas se lleva a cabo en interés de la administración de la empresa matriz, y la rentabilidad de algunas decisiones para otros accionistas no es obvia;
• se logra la "inamovibilidad" de los órganos ejecutivos de la matriz.

Sin embargo, algunos investigadores aún destacan las características positivas de la propiedad compartida cruzada. Como señalan los autores, este esquema logra dos objetivos importantes:

• una subsidiaria controlada consolida una participación significativa en la empresa matriz, que, junto con las acciones del propietario de la empresa, forma la participación de control deseada;
• la matriz, representada por el órgano ejecutivo, puede tomar las decisiones “necesarias” en las asambleas generales de accionistas (miembros) de la subsidiaria sobre todos los temas clave, y la subsidiaria, representada por el director general controlado, se asegura de que las mismas decisiones sean realizadas en las asambleas generales de la sociedad matriz.

§2. Formas de resolver el problema de la propiedad cruzada de acciones.

2.1. A nivel legislativo

La opinión negativa unánime de especialistas en el campo del derecho corporativo, por supuesto, no pasó desapercibida. El proyecto de ley No. 368754-5 se presentó a la Duma Estatal de la Federación Rusa, que proponía la introducción de restricciones en el uso del esquema de propiedad cruzada.

Sobre la base de este proyecto de ley, se propuso, entre otras cosas, complementar el Capítulo IX con el Artículo 77 1, según el cual, si las acciones de una sociedad anónima abierta propiedad de una persona jurídica consolidada de dicha sociedad anónima abierta -la sociedad anónima no proporciona derechos de voto en las reuniones de accionistas de dicha sociedad anónima, no se tienen en cuenta al contar los votos, los dividendos no se acumulan en estas acciones. Una entidad legal consolidada de una sociedad anónima abierta no tiene derecho a adquirir instrumentos financieros (que no sean acciones) que certifiquen los derechos con respecto a las acciones de dicha sociedad anónima abierta, incluidos los emitidos de conformidad con las leyes de estados extranjeros. ”. En otras palabras, el grupo de iniciativa propuso una variante relacionada no con una prohibición general sobre la propiedad cruzada de acciones, sino con la introducción de restricciones sobre el voto y la recepción de dividendos.

Sin embargo, el antedicho proyecto de ley no fue aprobado por el Gobierno de la Federación Rusa y el 22 de noviembre de 2010 fue retirado de la consideración de la Duma Estatal de la Federación Rusa. Está claro que en presencia del uso activo de la propiedad cruzada de acciones en las empresas que forman la ciudad, incluidas aquellas con participación estatal (JSC AvtoVAZ, OJSC NK Surgutneftegaz, OJSC Lukoil), será extremadamente difícil mover de alguna manera el actual situación fuera del suelo.

A su vez, los autores del Concepto para el Desarrollo de la Legislación sobre Personas Jurídicas (borrador) propusieron lo siguiente: “es recomendable limitar la posibilidad de participación mutua de entidades comerciales en el capital autorizado de cada una (propiedad cruzada). La ausencia de tales restricciones permite a los directores gerentes de la empresa matriz a través de una empresa subsidiaria, un accionista de la empresa matriz, votar en las juntas generales de accionistas de la empresa matriz. Mejor manera la lucha contra estos abusos es una prohibición imperativa en el Código Civil de la Federación de Rusia sobre la propiedad cruzada de acciones (acciones). Como consecuencia de la violación de tal prohibición, no es necesario prever la nulidad de las transacciones de la matriz para la adquisición de acciones (participaciones) de la subsidiaria; puede establecerse que las acciones (participaciones) adquiridas por cualquier título, pero en violación de esta prohibición, no otorgan derecho alguno a sus titulares (no votan, no participan en la determinación del quórum de la asamblea general de accionistas, no no devengar dividendos, etc.)”. Esta propuesta se reflejó en el borrador de la primera parte del Código Civil de la Federación Rusa, los creadores propusieron una solución "más suave" al problema.

Sin embargo, sin embargo, el estudiante universitario se enfrenta a una pregunta sobre el modelo de desarrollo de la propiedad cruzada de acciones, ya que los desarrolladores del Concepto propusieron establecer una prohibición imperativa sobre la propiedad cruzada de acciones y, al mismo tiempo, la posibilidad no se descarta imponer restricciones a la participación mutua de entidades comerciales en el capital autorizado de cada una.

En la práctica extranjera de gobierno corporativo, se aplica una regulación especial de propiedad cruzada de acciones. Así, en el derecho continental existen restricciones a la adquisición de acciones por parte de una sociedad anónima abierta de sus "filiales". Estas restricciones fueron introducidas por la Directiva 92/101/EC del 23/11/1992 "Sobre el establecimiento de sociedades anónimas, el mantenimiento y el cambio de su capital", que complementa la segunda Directiva de la UE 77/91/EEC del 13/12/1976 " Sobre la armonización de las normas que rigen la educación JSC, mantenimiento y cambio de capital fijo”.

ES. Shitkina sugiere que en la situación indicada se trata de la introducción de restricciones, ya que la prohibición imperativa propuesta puede eludirse fácilmente enajenando acciones (participaciones) de una subsidiaria a una persona formalmente no afiliada, y dada la simplicidad de esta operación, es permisible para Asuma que el establecimiento de una prohibición o restricción apropiada sobre la propiedad cruzada de acciones puede ser fácil de ignorar. Como consecuencia de la violación de tal prohibición, los autores proponen establecer que las acciones (acciones) adquiridas con su violación no otorgan a sus propietarios ningún derecho (no votan, no participan en la determinación del quórum de la asamblea general junta de accionistas, no devengan dividendos, etc.).

ES. Shitkin, se identifican tres posibles direcciones para reformar el derecho civil ruso:

1) introducción de una prohibición general de la propiedad cruzada de acciones (participaciones) y el establecimiento de sanciones por su violación (privación del derecho de voto, nulidad de las transacciones para la adquisición de acciones (participaciones), etc.);

2) restricción del derecho de voto sobre acciones (participaciones) en propiedad cruzada, manteniendo la posibilidad de adquirir acciones (participaciones) de la empresa principal por parte de sus subsidiarias sin limitar el número de acciones (tamaño de las acciones);

3) permiso de propiedad cruzada dentro de ciertos límites, dependiendo de la forma orgánica y legal de la entidad comercial, con restricción obligatoria del derecho a voto sobre acciones (acciones) y el establecimiento de sanciones por violación de los límites permisibles de participación.

El autor de esta investigación de tesis considera que lo más adecuado en condiciones rusas utilizando la tercera opción. La introducción de una prohibición total de la propiedad cruzada de acciones (acciones) ciertamente será contraria al enfoque que existe en la mayoría de los países de Europa, incluida Alemania, cuya marco legal tan cerca de la ley y el orden interno. No observamos un fenómeno positivo en estas circunstancias. Además, la prohibición de que una empresa económica posea acciones de otra empresa comercial corre el riesgo de ser verificada por el Tribunal Constitucional de la Federación Rusa como “coacción para enajenar la propiedad”.

El autor del trabajo está absolutamente de acuerdo con los investigadores que argumentan que la regulación legal debe basarse en el supuesto de que la adquisición de acciones (acciones) de la empresa principal por parte de su subsidiaria es su adquisición en interés de la principal. Si analizamos la legislación vigente, se puede revelar que la ley establece restricciones únicamente para una sociedad anónima sobre la posibilidad de adquirir sus propias acciones. Así, según el párr. 2 p.2 art. 72 de la Ley de Sociedades Anónimas, la empresa no tiene derecho a tomar una decisión sobre la adquisición de acciones por parte de la empresa si el valor nominal de las acciones de la empresa en circulación es inferior al 90 por ciento del capital autorizado de la empresa. Esto significa que la asamblea general de accionistas o el consejo de administración (junta de vigilancia) de la sociedad tiene derecho a decidir sobre la adquisición por parte de la sociedad de no más del 10% de las acciones en circulación, y si al momento de efectuar tal decisión parte de las acciones ya no está en circulación, entonces límite de tamaño la parte de las acciones adquiridas se reduce correspondientemente. No existe tal prohibición para las sociedades de responsabilidad limitada.

En este sentido, consideramos que las restricciones sobre el número de acciones que puede poseer una subsidiaria deben dejarse en un 10%. Expresemos la opinión de que vale la pena fijar legislativamente la prohibición de la propiedad de una subsidiaria del 10 o más por ciento de las acciones de la empresa económica principal. El análisis de la Ley de Sociedades Anónimas permite identificar ciertos derechos pertenecientes a accionistas que posean exactamente el 10% de las acciones, cuya posesión será redundante para las filiales. Entonces el arte. 55 de la Ley de Sociedades Anónimas establece el derecho de los accionistas (accionista) que posean el 10 por ciento de las acciones con derecho a voto de la sociedad a exigir la convocatoria de una asamblea general extraordinaria de accionistas. Arte. 85 de la Ley de Sociedades Anónimas establece el derecho de los accionistas (accionista) que posean el 10 por ciento de las acciones con derecho a voto de la sociedad a iniciar una auditoría (auditoría) de los estados financieros actividad económica sociedad. Creemos que para evitar conductas deshonestas de la dirección de la empresa y otros abusos de su parte, sería superfluo otorgar tales derechos a las subsidiarias que dependen completamente de la dirección de la empresa principal.

En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, sugerimos, contrariamente a la opinión de algunos investigadores, un umbral del 50% (de nuevo, sin incluir esta cifra). En otras palabras, en el caso de utilizar la propiedad cruzada, la participación de la subsidiaria en el capital autorizado de la empresa matriz debe ser inferior al 50%. Esta conclusión se deriva del análisis de la Ley Federal del 8 de febrero de 1998 N 14-FZ "Sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada". Entonces, para tomar cualquier decisión de la sociedad, el valor clave es la mayoría de votos. Una participación del 25% del capital autorizado en realidad no importa. Todas las decisiones se toman por mayoría simple o cualificada. En este sentido, el umbral del 50 por ciento es el más adecuado. En cuanto a exactamente el 50%, creemos que la propiedad de este paquete de acciones de la empresa principal por parte de una subsidiaria es inaceptable, para evitar que se produzcan situaciones de estancamiento, el llamado punto muerto.

Volviendo a la relevancia del tema, detengámonos en un ejemplo particular de un problema que surgió de la existencia de la propiedad cruzada de acciones en una sociedad. La información sobre este conflicto está activamente cubierta por la prensa y está disponible en algunos sitios en Internet. Históricamente, un emisor en San Petersburgo poseía indirectamente sus propias acciones a través de varias de sus subsidiarias al 100%. En un determinado período de tiempo, la empresa principal, como único participante de las subsidiarias, decidió realizar una serie de transacciones relacionadas con la venta de acciones de este emisor a terceros. El bloque de acciones de la empresa principal, que era propiedad de subsidiarias, estaba en venta, ascendía a más del 35%. Algunos accionistas de la sociedad matriz consideraron que estas operaciones se realizaron con una importante rebaja en el precio, es decir las acciones de la empresa principal en realidad fueron vendidas por la misma empresa a un precio más bajo. El problema se complicaba por el hecho de que, en opinión de los accionistas, todas las acciones de la empresa principal pasaban a ser propiedad de personas afiliadas de una u otra forma a la dirección de la empresa. Como resultado, los tribunales del Distrito Noroeste se vieron inundados por una ola de juicios. Los accionistas que no estaban de acuerdo con este estado de cosas impugnaron todas las transacciones relacionadas con la venta de acciones de la empresa principal. Cabe señalar que no en todas las transacciones se vendieron acciones de la matriz. El objeto de algunas transacciones fueron acciones (acciones) de los llamados. empresas "nietas" de la empresa principal, cuyo único activo, supuestamente, eran las acciones de la empresa principal. Finalmente, las reclamaciones de los accionistas fueron denegadas. El Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa motivó su negativa a transferir al Presidium del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa las solicitudes de revisión de casos a modo de supervisión de la siguiente manera:

« De conformidad con el inciso 6 del artículo 78 y el inciso 1 del artículo 84 de la Ley de Sociedades Anónimas, una operación realizada en violación de los requisitos para ser aprobado como parte mayoritaria o interesada puede ser declarada nula a juicio de la sociedad o su accionista. Los demandantes no son partes ni accionistas (participantes) de las sociedades que actúan como partes en doce de los catorce contratos impugnados. El argumento de la demandante sobre la existencia real de la participación no afecta a la decisión sobre la cuestión del derecho de las demandantes a impugnar las transacciones por los motivos anteriores.

“El tribunal también señaló con razón una base independiente para negarse a satisfacer las demandas de invalidación de todos los contratos en disputa... ya que los demandantes no eran participantes en las empresas, partes de las transacciones en disputa, ni partes de estas transacciones”.

En otras palabras, dado que los accionistas de la empresa principal no eran participantes en las transacciones y tampoco probaron su interés en impugnar tales transacciones en los tribunales, los tribunales se negaron a satisfacer las demandas.

Sin valorar estas circunstancias, sólo señalamos que en el caso de una restricción a la propiedad de las acciones de la sociedad matriz por parte de las filiales, el conflicto que se prolonga desde hace cuatro años simplemente no se habría planteado. Cabe señalar que la propia situación de existencia de propiedad cruzada, no en relación con el caso que se examina, provoca activamente el abuso por parte de la dirección de la empresa.

2.2. A nivel de la práctica de aplicación de la ley

Como ha demostrado el análisis de la práctica judicial, en ausencia de una regulación legal adecuada de la propiedad cruzada de acciones, varios accionistas están tratando de resolver este problema de forma independiente aplicando las reglas de la ley por analogía con la ley.

Un ejemplo ilustrativo en este caso es la práctica de los tribunales del Distrito de Siberia Occidental. El actor en el caso hizo una especie de declaraciones revolucionarias para invalidar la decisión de la asamblea general anual de accionistas de la sociedad sobre un punto del orden del día, debido a que, a su juicio, las filiales del emisor, propietarias de un determinado número de sus acciones, participó en la asamblea. El fundamento de la pretensión es la norma consagrada en el apartado 3 del art. 72 de la Ley de Sociedades Anónimas, que, según la actora, era objeto de aplicación por analogía con la ley. Según el apartado 3 del art. 72 de la Ley de Sociedades Anónimas, las acciones adquiridas por la sociedad de conformidad con el apartado 2 de este artículo no otorgan derecho a voto, no se tienen en cuenta al contar los votos. Los tribunales de todas las instancias, incluido el de control, no apoyaron esta posición, ya que no vieron un vacío en la ley.

El Presidium del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa expresó su posición sobre la aplicación de la analogía de la ley, incluidas las normas que tienen un enfoque restrictivo de derechos. De acuerdo con esta posición, la analogía de la ley debe aplicarse para proteger igualmente los intereses de los inversionistas de las acciones de los órganos gubernamentales que persiguen sus intereses privados en detrimento de los intereses de la sociedad. SI. Arkhipov cree que surgen exactamente los mismos problemas al votar los llamados. acciones de "cuasi tesorería". En el ejemplo que se examina, la situación es evidentemente similar a las relaciones reguladas por el apartado 3 del art. 72 de la Ley de Sociedades Anónimas. El objetivo principal de este artículo es limitar los derechos sobre las acciones de propiedad de la empresa para evitar abusos por parte de la administración de la empresa. Sin embargo, se desarrolla una situación absolutamente similar cuando las acciones de la empresa principal son propiedad de una subsidiaria al 100%: las acciones de la empresa principal en realidad le pertenecen. La analogía de la ley puede restringir los derechos garantizados por la constitución, en particular el derecho a poseer acciones y el derecho a votar sobre ellas.

Al respecto, el autor del trabajo propone aceptar la teoría anterior, lamentablemente probada negativamente en la práctica, con el fin de limitar los derechos pertenecientes a las acciones de la empresa principal de propiedad de la subsidiaria. Sin duda, la resolución de esta cuestión en la práctica policial, sin su debida regulación en el derecho sustantivo, debería repercutir positivamente en la resolución de los problemas que se plantean principalmente a los accionistas minoritarios en el ejercicio de sus derechos sociales.

Recientemente, como señaló V.V. Dolinskaya, en los sistemas internos, a los que se refiere el autor Rusia, hay signos de un cambio en el papel de los accionistas dominantes. Las empresas están comenzando a superar gradualmente los obstáculos para atraer inversión externa y asociados con la participación accionaria cruzada. En Francia, por ejemplo, sólo para 1993-2002. el número de estructuras de participación en la capitalización total ha disminuido del 59% al 20%, la participación de los accionistas dominantes ha disminuido en casi 1/3 en los últimos 10 años. Procesos similares están ocurriendo en Japón: la participación de empresas con propiedad cruzada de acciones en la capitalización total del país disminuyó en 1993-2002. del 55,8 al 45,7%. Dadas algunas similitudes en los sistemas, el autor de este artículo considera positivamente las tendencias en el ordenamiento jurídico ruso asociadas con la salida de la forma arcaica de poseer acciones mediada por la propiedad cruzada. Recientemente, cada vez más empresas rusas han puesto sus miras en obtener ganancias, introducir inversiones y atraer capital, incluido capital extranjero, como resultado de lo cual hacen que el control corporativo sea más transparente, accesible y democrático. Un ejemplo ilustrativo es UC RUSAL, que colocó sus acciones en la Bolsa de Valores de Hong Kong. A fines de enero de 2010, Russian Aluminium realizó una oferta pública inicial en la Bolsa de Valores de Hong Kong, convirtiéndose así en una empresa pública. Durante la colocación de las acciones, la empresa vendió el 10,6% de las acciones, ganando $2.240 millones por ellas (respectivamente, la empresa entera estaba valorada en $21.000 millones). Los mayores inversores durante la OPI fueron Vnesheconombank y el fondo estatal libio Autoridad de Inversiones de Libia, que compraron el 3,15% y el 1,43% de las acciones, respectivamente.

Como resultado de la oferta pública inicial, las acciones de los antiguos principales accionistas de la empresa cambiaron: cada uno de ellos asignó una parte de su paquete para la venta a los inversores en proporción a su participación. La participación de En+, controlada por Deripaska, disminuyó del 53,35 % al 47,59 %, la participación del Grupo ONEXIM, propiedad de Mikhail Prokhorov, cayó del 19,16 % al 17,09 %, la participación de SUAL Partners de Viktor Vekselberg y socios, del 17 . 78% a 15,86%, Glencore International - de 9,7% a 8,65%.

Así, hay tendencias positivas en el desarrollo de las bases, principios y procedimientos para la construcción del gobierno corporativo en las sociedades anónimas. En el curso de la globalización generalizada, empresarios rusos darse cuenta de la importancia de la apertura de la empresa y la introducción de modelos avanzados de gobierno corporativo y control. El autor del trabajo espera que en un futuro cercano ese "arcaísmo" como la inmensa propiedad cruzada de acciones permanezca en la historia, y los principios de apertura, estabilidad y seguridad del control corporativo pasen a primer plano en el control corporativo, y en general en la gestión de la empresa.

CAPÍTULO 3. EL INSTITUTO DE DIRECTORES INDEPENDIENTES COMO FORMA DE EVITAR CONFLICTOS EN EL PROCESO DE GOBIERNO CORPORATIVO

§una. La historia del desarrollo del instituto de directores independientes.

En la actualidad, la situación del gobierno corporativo en Rusia sigue siendo uno de los aspectos clave construyendo condiciones civilizadas y eficientes para el normal funcionamiento de los negocios.

La eficacia del gobierno corporativo en una empresa depende no sólo del buen funcionamiento de una sociedad anónima como organización comercial. Un papel muy importante lo juega la construcción de una jerarquía interna en una corporación, la correcta interacción entre sus órganos. El Consejo de Administración, sin duda, juega un papel decisivo en la gestión de la empresa. Su trabajo es un factor clave en el atractivo inversor de la empresa, lo cual es una condición necesaria para asegurar el crecimiento de sus indicadores económicos.

Es por eso que en las condiciones modernas tema crítico por resolver es una introducción activa al entorno legal (así como económico) de la institución de los directores independientes. La relevancia del tema está fuera de toda duda: D.A. Medvedev, en su reunión con directores independientes y abogados estatales profesionales en las juntas directivas y juntas de supervisión de empresas estatales, planteó este tema. Así, el Presidente señaló que “la eficacia del gobierno corporativo depende de cómo funcionan los directorios y los consejos de supervisión, cómo se toman las decisiones clave”. Según el presidente, la actividad inversora y el atractivo de la economía rusa dependerán de los directores independientes.

Por supuesto, en la actualidad en nuestro país, el interés por la institución de los directores independientes es cada vez mayor. Se están creando varias asociaciones e instituciones de directores independientes. Se realizan conferencias y mesas redondas. Este es un punto importante, ya que, como muestra la práctica mundial, los inversores están prestando cada vez más atención a la "calidad" de la gestión de la empresa y están dispuestos a invertir más voluntariamente en tales sociedades anónimas, donde el nivel de divulgación de información, relaciones con los accionistas, la transparencia y, por supuesto, la eficiencia y eficacia de la Junta Directiva cumple con las mejores prácticas mundiales.

Sin embargo, antes de hablar de los beneficios, cualidades positivas y aspectos de las actividades de los directores independientes, es necesario comprender los conceptos, los antecedentes históricos y también analizar la experiencia extranjera.

La institución de los directores independientes apareció por primera vez en las décadas de 1980 y 1990 en Gran Bretaña y Estados Unidos después de una serie de escandalosas quiebras de conocidas corporaciones, como la del magnate de los periódicos Robert Maxwell. La causa de la desgracia financiera fue la falta de escrúpulos de la gerencia y la corrupción de los miembros de las juntas directivas. Los grandes inversionistas -fondos mutuos, de inversión, fiduciarios y otros fondos y empresas que atraían dinero de la población- propusieron introducir directores independientes en el principal órgano de supervisión de las empresas. El rango de sus funciones se delineó como el seguimiento constante por parte de terceros de las decisiones del directorio y su implementación y observancia de los intereses de todos los grupos de accionistas. En Estados Unidos, tras el inicio de la última ola de escándalos financieros, al menos la mitad de los miembros de las juntas directivas deberían ser independientes - esto se ha vuelto requisito obligatorio. Una empresa que no cumpliera con este estándar simplemente no podría participar en operaciones en la bolsa de valores.

En 2004, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos publicó una versión revisada de los Principios de Gobierno Corporativo que, entre otras cosas, establece que “las juntas directivas deben considerar incluir un número suficiente de directores no ejecutivos capaces de tomar una decisión independiente decisión sobre asuntos que presenten un potencial conflicto de intereses.

Lamentablemente, en las leyes de muchos países no existe el concepto de directores independientes. Así, el Código Cadbury define como independiente a un miembro de la Junta Directiva que es independiente de la gerencia y está libre de cualquier negocio u otra relación que pueda afectar significativamente la expresión de su opinión independiente. Y de acuerdo con la definición del Instituto Brasileño, un director es independiente si no tiene otra relación con la empresa, excepto la pertenencia al directorio y la propiedad de sus acciones, y no recibe ningún otro incentivo material, excepto por la remuneración de un miembro del consejo de administración o dividendos sobre acciones; nunca ha sido empleado de la empresa (o de su estructura afiliada); no es un proveedor de productos y servicios de la empresa (o un empleado de una empresa que suministra productos o servicios a esta empresa); no es el pariente más cercano de un funcionario, gerente o accionista mayoritario de la empresa.

Acordémonos con la definición de "consejero independiente" dada en trabajo de investigación Dmitrieva OE Entonces, según el autor, debe considerarse un director independiente a una persona física que es miembro del Consejo de Administración (Consejo de Vigilancia) de una empresa que no tiene vínculos financieros o personales con una sociedad anónima, incluso sus accionistas, personas autorizadas de otros órganos de dirección de la sociedad, así como otras señales de afiliación. Es importante entender que, en efecto, un director independiente es independiente no sólo de los demás miembros del Directorio, sino también de los accionistas que lo nominaron. Desde el momento en que dicha persona es elegida, debe actuar en interés de toda la sociedad. Esto se debe a la existencia de un mecanismo de responsabilidad de un miembro de la junta directiva por acciones que causaron daños (pérdidas) a la empresa. Así, según el apartado 2 del art. 71 de la Ley de Sociedades Anónimas, los miembros de la junta directiva (junta de supervisión) de la empresa son responsables ante la empresa por las pérdidas causadas a la empresa por sus acciones culpables (inacción), a menos que se establezcan otros motivos de responsabilidad por ley federal. leyes Entendemos que lo dispuesto en este artículo debe aplicarse también a las actuaciones de los miembros "independientes" del Consejo de Administración.

Si nos detenemos en el desarrollo de la institución de los directores independientes en Rusia, cabe señalar que el legislador, así como el pensamiento científico, hasta hace poco ignoraba la posibilidad de la existencia de tal institución, sin describirla en absoluto ni tocarla. en él de pasada.

Solo en 2001, cuando la Ley Federal del 7 de agosto de 2001 No. 120-FZ modificó la Ley Federal del 26 de diciembre de 1995 No. 208-FZ "Sobre sociedades anónimas", en particular, el art. 83 de la Ley de Sociedades Anónimas, se incluyó el concepto de director independiente en relación con el procedimiento para la toma de decisiones sobre la aprobación de operaciones en las que existe participación: “Un director independiente es un miembro del directorio ( consejo de supervisión) de una empresa que no es y no ha sido en el año anterior a tomar una decisión:

una persona que ejerza las funciones del único órgano ejecutivo de la empresa, incluido su gerente, un miembro del órgano ejecutivo colegiado, una persona que ocupe cargos en los órganos de administración organización de gestión;

una persona, cónyuge, padres, hijos, hermanos completos y medio hermanos y hermanas, cuyos padres adoptivos e hijos adoptivos son personas que ocupan cargos en los órganos de administración especificados de la empresa, la organización administradora de la empresa o son el gerente de la empresa;

persona afiliada de la empresa, con excepción de un miembro de la junta directiva (junta de supervisión) de la empresa”.

Sin embargo, coincidimos con los investigadores en que la definición de director independiente introducida por el legislador era sólo de carácter parcial.

Es con la aprobación del Código de Conducta Empresarial por parte de la Comisión Federal del Mercado de Valores que el autor de la obra vincula el desarrollo activo de la institución de los directores independientes. Como se indica en la cláusula 2.2. del Código de Conducta Empresarial, “se recomienda incluir directores independientes en el Consejo de Administración” adecuación de las actividades de los órganos ejecutivos a la estrategia elegida, resolución de conflictos societarios con participación de los accionistas; criterios establecidos para la independencia de los directores para permitir que dicho director emita juicios independientes; brindó recomendaciones sobre el número de directores independientes en el directorio de la empresa, y también advirtió a un director independiente que no tome medidas que puedan resultar en que deje de ser independiente.

Así, por primera vez en la historia de la legislación rusa, se intentó introducir la institución de los directores independientes, para establecer criterios para su nombramiento, funcionamiento y remuneración.

La siguiente etapa en el desarrollo de la institución de los directores independientes en Rusia fue la aprobación de las reglas de cotización en las bolsas de valores rusas, cuando se estableció la obligación de incluir al menos 3 directores independientes en el directorio para los valores de categoría “A” de la 1er y 2do nivel. Para valores de categoría "B" - al menos 1 director independiente. También se estableció una lista de comités, los cuales deben estar encabezados directamente por directores independientes.

En la Estrategia para el Desarrollo del Mercado Financiero de la Federación Rusa para el período hasta 2020, aprobado. Decreto del Gobierno de la Federación Rusa del 29 de diciembre de 2008 No. 2043-r, señala lo siguiente:

“Una tarea separada es aumentar el papel de los directores independientes en las empresas públicas. Los directores independientes contribuyen a la implementación de uno de los principios fundamentales del gobierno corporativo desarrollado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, según el cual la junta directiva debe poder emitir un juicio objetivo e independiente sobre asuntos corporativos. Tales decisiones se toman, en primer lugar, por la participación de los consejeros independientes en el trabajo del consejo de administración, quienes son los portadores de una visión objetiva de la evaluación del trabajo de la sociedad y de su gestión. Además, los directores independientes juegan un papel importante cuando los intereses de la administración de la empresa y sus accionistas divergen, en particular en materia de remuneración de ejecutivos, cambios en el control corporativo, protección contra adquisiciones hostiles, grandes adquisiciones y auditoría. Para asegurar la elección de directores independientes a los directorios de las sociedades, es necesario a nivel de ley prever el procedimiento para su elección.

§2. Introducción de requisitos para el número de directores independientes, introducción requisitos de calificación

Como ya se ha señalado en este trabajo, en los Estados Unidos se ha convertido en un requisito obligatorio tener al menos la mitad miembros independientes Junta Directiva. La versión rusa del Código de Conducta Corporativa (Gobierno) establece (cláusula 2.2.3.) que los directores independientes deben constituir al menos una cuarta parte del directorio de la empresa. En todo caso, se recomienda que el estatuto de la sociedad disponga que el directorio debe tener al menos 3 directores independientes. Esto es necesario para que los directores independientes puedan influir realmente en las decisiones que toma el directorio, y se les brindaría la oportunidad de formar una amplia gama opiniones sobre los temas en discusión.

Teniendo en cuenta las etapas históricas de la formación de las sociedades anónimas rusas, las características de la gestión en dichas empresas, la disertación cree que el "equilibrio de poder" en la junta directiva de una empresa debe ser algo diferente de lo que sugiere el Código. . Históricamente, las empresas rusas han desarrollado el siguiente modelo de propiedad de acciones: en la empresa hay un accionista mayoritario claramente expresado, del cual depende la adopción de casi todas las decisiones de las actividades de la corporación, se le oponen (directa o indirectamente) los accionistas minoritarios que poseer un paquete insignificante de acciones (hasta el 25%). En estas circunstancias, consideramos que los miembros independientes del directorio deben constituir un tercio de todos los miembros del directorio de la compañía. En caso de controversia sobre la adopción de una determinada decisión en una reunión del consejo de administración, los consejeros independientes tendrán voto de calidad. En este sentido, se observarán los derechos e intereses legítimos de los partícipes de la sociedad, así como de la propia sociedad. Miembros independientes de la Junta Directiva, desinteresados ​​en aceptar uno u otro decisión de gestión tomará partido por cualquier grupo de consejeros, obteniendo así la mayoría. Por lo tanto, en este caso, la argumentación, la razonabilidad, conveniencia económica decisiones, en lugar de simplemente cumplir los deseos del participante mayoritario.

También es importante señalar que varios investigadores descubren un problema que surge en situaciones en las que el trabajo de un director independiente es pagado por el accionista que lo nominó. En este caso, un director independiente informa a dicho accionista sobre el estado de cosas en la sociedad anónima, las posibles violaciones de sus derechos e intereses, así como los pasos que puede tomar (poseer, comprar acciones, venderlas). Estamos absolutamente de acuerdo con los investigadores en que tal situación es inaceptable. La solución más correcta sería, en la que la remuneración de los miembros del consejo de administración sería pagada por la propia sociedad anónima. Esto dará a la actuación de los consejeros independientes en el consejo de administración el carácter de autonomía e independencia. No importa el orden de los pagos, el monto, la dependencia del monto de la remuneración de los resultados de las actividades. Lo principal es que la propia empresa debe “agradecer” a los directores independientes por su trabajo, en cuyo interés deben actuar estas personas.

Vale la pena detenerse en los requisitos de calificación para los candidatos "independientes" para la junta directiva de una corporación. Consideramos justificada la introducción de tales requisitos y consideramos necesario consagrarlos a nivel legislativo, como opción, mediante la adopción de un reglamento acto legal dentro de la competencia del órgano de control y supervisión del mercado de valores. Cabe señalar que en el contexto de este trabajo, nos referimos al establecimiento de requisitos específicos para los miembros “independientes” de la junta directiva, ya que en la actualidad está prohibido establecer obstáculos para la elección de candidatos a representantes específicos de los accionistas. a la junta directiva a nivel de práctica judicial arbitral. Así, en algunos casos, en los que también participó el autor de este trabajo, los tribunales prohibieron la introducción de requisitos para los candidatos a miembros del directorio de una sociedad anónima. Así, por Resolución del Servicio Federal Antimonopolio del Distrito de Moscú del 10 de septiembre de 2008 N KG-A40/7609-08 en el caso N A40-5246/08-83-56, la decisión de la junta general extraordinaria de accionistas de OSAO Ingosstrakh de fecha 18 de enero de 2008 sobre la aprobación del Reglamento quedó invalidado en el Consejo de Administración modificado en parte por la Cláusula 25.3 del Reglamento, que establece los siguientes requisitos para los candidatos al Consejo de Administración:

— los candidatos deben tener una educación económica o financiera superior, confirmada por un documento de educación económica o financiera superior reconocido en la Federación Rusa, así como experiencia laboral (participación en órganos de gestión) en el campo de seguros y (o) finanzas durante al menos tres años;

– los candidatos deben ser ciudadanos de la Federación Rusa y residir permanentemente en el territorio de la Federación Rusa;

Los candidatos no deben tener antecedentes penales no borrados o pendientes.

Una prohibición similar figura en el Decreto del Presidium del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa de fecha 27 de abril de 2010 N 67/10 en el caso N A40-13353 / 09-158-149.

Manteniendo así la posición tribunales de arbitraje, estamos de acuerdo en que la introducción de requisitos adicionales para los candidatos "simples" a los órganos de dirección de la empresa, propuestos por los accionistas, es inaceptable. El autor aboga por la introducción de requisitos específicos para los candidatos "independientes".

En cuanto a los requisitos específicos para los candidatos "independientes" a la junta directiva, creemos que es posible introducirlos. Asimismo, el Código de Conducta Empresarial, que lamentablemente tiene un carácter meramente consultivo, en el marco de la cláusula 2.2.2. ya impone ciertas restricciones. Por analogía, se propone adoptar la experiencia nacional y extranjera adquirida en relación con los directores independientes en empresas con participación estatal.

Decreto del Gobierno de la Federación Rusa del 31 de diciembre de 2010 No. 1214 Reglamento sobre la gestión de acciones de propiedad federal de sociedades anónimas abiertas y el uso de un derecho especial para la participación de la Federación Rusa en la gestión de sociedades anónimas abiertas -sociedades anónimas ("golden share"), aprobadas. El Decreto del Gobierno de la Federación Rusa No. 738 del 3 de diciembre de 2004 fue complementado por el párrafo 8(1), que contiene los requisitos para las personas nominadas por la Federación Rusa como accionista para la elección de la junta directiva como directores independientes:

“Al preparar propuestas para la nominación de candidatos para la elección de la junta directiva de una sociedad anónima como directores independientes (en adelante, directores independientes), el ministerio federal, el organismo federal y la agencia federal se guían por el hecho de que la persona nominada por la Federación Rusa como accionista para la elección de la junta directiva como director independiente, o miembros de su familia (cónyuge, padres, hijos, padres adoptivos, hijos adoptivos), hermanos y medio hermanos y hermanas, abuelos continuamente durante los últimos 3 años no deben:

ocupar cargos en órganos de administración, ser empleados de una sociedad por acciones o de sus subsidiarias y afiliadas, así como ocupar cargos en órganos de administración, ser empleados de una organización administradora de una sociedad por acciones o ser gerente;

ser personas vinculadas de la sociedad por acciones o de sus subsidiarias y afiliadas, excepto para el desempeño de las funciones de miembro del consejo de administración (junta de vigilancia) de la sociedad por acciones;

desempeñar las funciones del auditor de la sociedad anónima (incluso como empleado de una organización de auditoría), así como ser personas afiliadas del auditor de la sociedad anónima;

cumplir obligaciones o ser empleados de una organización que cumple obligaciones en virtud de un acuerdo con una sociedad anónima, si el volumen total de transacciones con el fin de implementar el acuerdo durante el año es del 10 por ciento o más del valor en libros de los activos de la sociedad Anónima;

representar los intereses de personas u organizaciones vinculadas por obligaciones en virtud de un contrato con una sociedad anónima, con la cual el volumen total de transacciones durante el año sea el 10 o más por ciento del valor del balance de los activos de la sociedad anónima;

a recibir remuneraciones, indemnizaciones o pagos de diferente naturaleza de la sociedad anónima, cuyo monto sea igual o superior al 10 por ciento del total de los ingresos anuales de estas personas, con excepción de los pagos relacionados con el desempeño de actividades como consejero independiente y la celebración de operaciones para asegurar bienes personales, del hogar, familiares u otros no relacionados con actividad empresarial, necesidades, así como participar en los programas de opción de la empresa.

Además, una persona nominada por la Federación de Rusia como accionista para la elección de la junta directiva como director independiente no debe:

ocupar cargos en el servicio civil estatal de la Federación Rusa o ser empleado del Banco Central de la Federación Rusa;

ser miembro de la junta directiva (junta de supervisión) de la empresa para la cual es elegido ininterrumpidamente durante los últimos 5 años;

ocupar cargos en los órganos de administración o ser empleado de otra sociedad anónima en la que cualquiera de las personas que ocupan cargos en los órganos de administración de la empresa a la que se nombra como director independiente es miembro del comité bajo el directorio de directores por personal y remuneración de la empresa;

ser simultáneamente director independiente en más de 3 sociedades anónimas.

La lista de instrucciones del Presidente de la Federación Rusa del 2 de abril de 2011 sobre la implementación de medidas prioritarias destinadas a mejorar las condiciones para el clima de inversión en Rusia contenía las siguientes instrucciones para el Gobierno de la Federación Rusa:

— iniciar la adopción en las juntas de accionistas de las decisiones sobre la exclusión de los consejos de administración (juntas de supervisión) de las sociedades anónimas con participación estatal (según la lista según el apéndice) de los Viceprimeros Ministros de la Federación Rusa y ministros federales coordinando regulación estatal en las correspondientes áreas de actividad, y la incorporación en su lugar de consejeros independientes o consejeros apoderados (fecha límite - 01/07/2011);

— iniciar la adopción en las juntas de accionistas de decisiones sobre la exclusión de los consejos de administración (juntas de supervisión) de sociedades anónimas con participación estatal (no incluidas en la lista anterior) diputados del Primer Ministro de la Federación Rusa, ministros federales , jefes de otros órganos ejecutivos federales y personas que son miembros de la Administración del Presidente de la Federación Rusa, y la inclusión de directores independientes o directores abogados en su lugar (fecha límite - 10.01.2011);

— garantizar la elección de personas que no sean funcionarios públicos como presidentes de los consejos de administración (juntas de supervisión) de las sociedades anónimas con participación estatal (fecha límite: 10.01.2011).

La lista de instrucciones del Presidente de la Federación Rusa de fecha 08/04/2011 contiene una instrucción al Gobierno de la Federación Rusa antes del 10/01/2011 para presentar propuestas destinadas a mejorar la selección y el nivel Entrenamiento vocacional candidatos a los cargos de directores independientes y abogados profesionales - representantes del estado en los órganos de administración de empresas con participación estatal. El mensaje sobre la ejecución de esta orden del Presidente de la Federación Rusa, publicado el 11 de febrero de 2012 en el sitio web oficial del Presidente de la Federación Rusa, establece: confiar a los comités de personal y remuneración bajo las juntas directivas, que preparará propuestas de candidatos para su nominación, con base, entre otras cosas, en una evaluación del desempeño de los miembros de las juntas directivas.

En la corriente regulaciones contiene, en nuestra opinión, una lista muy exigua de requisitos para los candidatos al cargo de director independiente. Están contenidas en los siguientes documentos:

• Orden de la Agencia Federal de Gestión de la Propiedad del 12 de enero de 2009 No. 1 "Sobre la organización de actividades para representar los intereses de la Federación Rusa en los órganos de administración de sociedades anónimas abiertas cuyas acciones son propiedad de la Federación Rusa" se formó una Comisión seleccionar directores independientes, representantes de los intereses de la Federación Rusa y auditores para la elección de órganos de administración y control de sociedades anónimas no incluidas en la lista especial aprobada por Decreto del Gobierno de la Federación Rusa del 23.01.2003 N 91- r, y se aprobó el Reglamento de esta Comisión.

De acuerdo con los párrafos. 4.2, 4.3 Reglamento Comisión:

— considera candidatos para la elección de los órganos de dirección y control de las sociedades anónimas; La selección de candidatos para la elección a los órganos de administración de la sociedad como directores independientes se realiza teniendo en cuenta requerimientos generales a un director independiente, determinado por el Código de Gobierno Corporativo recomendado para su aplicación por la orden de la Comisión Federal de Valores de Rusia con fecha 04.04.2002 No. 421/r;

— evalúa la experiencia laboral de los candidatos a directores independientes en las industrias relevantes (campos de actividad), el nivel de formación profesional y las calificaciones de los candidatos, considera los documentos que confirman su formación y calificaciones profesionales, incluidos los documentos estatales sobre el reciclaje profesional en la especialización correspondiente o documentos sobre educación equivalentes reconocidos (si el candidato ya ha representado los intereses del estado en los órganos de administración de sociedades anónimas en virtud del contrato, también se evalúa su actividad como representante del estado).

• Decreto del Gobierno de Moscú del 27 de julio de 2010 No. 646-PP “Sobre las direcciones de la política corporativa de la ciudad de Moscú como accionista en las condiciones económicas actuales” Comisión de Certificación que ejerce las funciones de constancia, selección y evaluación de la eficacia de las actividades de las personas que no sean funcionarios y que participen en los órganos de dirección y control de las sociedades anónimas, así como de los consejeros independientes.

De conformidad con el numeral 12.7.2 de dicho Reglamento, en la selección de candidatos para los órganos de administración y control de una sociedad anónima que sean directores certificados, se dará preferencia a los candidatos con una mayor evaluación de la idoneidad para el cargo, determinada en de conformidad con el Reglamento sobre los criterios para seleccionar directores certificados para participar en los órganos de gestión y control de sociedades anónimas cuyas acciones son propiedad de la ciudad de Moscú, aprobado por el Decreto del Gobierno de Moscú de fecha 05.08.2008 No. 697 -PÁGINAS. El Reglamento utiliza, en particular, los siguientes criterios, según los cuales a un director certificado se le asigna un determinado número de puntos:

• experiencia laboral en los órganos de dirección y control de sociedades anónimas;
• educación, título científico;
• formación profesional (formación/superación de cursos especializados);
• experiencia en la rama de actividad económica de la sociedad anónima.

La experiencia de nuestros vecinos más cercanos es curiosa en este sentido. Decreto del Gobierno de la República de Kazajstán de fecha 26 de diciembre de 2006 No. 1286 "Sobre ciertas cuestiones de directores independientes de sociedades anónimas, cuyas participaciones de control son propiedad del estado" aprobó:

— Requisitos de calificación para los candidatos al cargo de directores independientes de sociedades anónimas, cuya participación mayoritaria sea propiedad del Estado;

— Reglas para la selección de directores independientes de sociedades anónimas, cuya participación de control sea propiedad del Estado.

En nuestra opinión, una propuesta razonable sería la introducción de documentos relevantes también en la Federación Rusa. Parece que la aprobación de las Resoluciones pertinentes sobre directores independientes en empresas con participación estatal tendría un impacto positivo en las actividades de estas empresas, y también serviría como garantías adicionales para los potenciales inversionistas. En caso de resultado positivo, las acciones de estos actos podrán extenderse a todos los directores independientes, independientemente de su participación en el capital autorizado de la empresa de capital estatal.

§3. Comunidades profesionales de consejeros independientes

El papel de los directores independientes debe fortalecerse no solo en las empresas públicas, sino también en los grandes participantes profesionales en el mercado de valores, especialmente en las organizaciones de infraestructura (cambios y depósitos de liquidación). Simultáneamente con el fortalecimiento del papel y la importancia de los miembros independientes de las juntas directivas, es necesario considerar el tema de su asociación en organizaciones autorreguladoras, cuyas tareas principales serán el desarrollo de estándares y reglas de conducta para independientes. administradores, así como el control sobre sus actividades profesionales”.

Por lo tanto, bajo la Unión Rusa de Empresarios e Industriales de la Federación Rusa, existe un Registro Nacional de Directores Independientes. Está diseñado para unir en una sola comunidad a las personas que desarrollan actividades profesionales como directores independientes, así como para determinar requisitos de calificación, estándares de desempeño y Reglas. ética de negocios director independiente.

El mantenimiento del Registro Nacional brindará a las organizaciones rusas y extranjeras, así como a las agencias gubernamentales, la oportunidad de reducir los riesgos asociados con la selección de directores independientes como representantes del accionista en los órganos de administración de la empresa.

La composición del Registro Nacional está formada por profesionales con un alto reputación comercial y experiencia en los órganos de dirección de las principales empresas rusas. Actualmente hay 146 miembros en el Registro Nacional.

Por decisión del Comité de Mantenimiento del Registro Nacional de Directores Independientes de la RSPP (Acta N° 4 de fecha 25 de abril de 2007), se aprobaron las Reglas de Ética Empresarial para miembro del Registro Nacional de Directores Independientes de la RSPP, que enumeran los principios básicos de la actuación de los miembros independientes del consejo de administración, el procedimiento para su elección, funcionamiento, etc.

Dado que, además del Registro Nacional de Directores Independientes existente en la RSPP, otras organizaciones también funcionan de manera independiente, por ejemplo, la Asociación de Directores Independientes, el autor de este trabajo está de acuerdo con las propuestas de Dmitrieva E.O. sobre la introducción de una organización autorreguladora de directores independientes, cuyos poderes, en particular, incluyen:

— establecer requisitos de cualificación para los directores independientes;

— identificar el cumplimiento de los requisitos por parte de los directores independientes;

— formación avanzada de los consejeros independientes.

Por supuesto, en las condiciones actuales del desarrollo de las relaciones corporativas en Rusia, la introducción de la institución de directores independientes se ve obstaculizada por ciertas circunstancias. Los principales problemas de los directores independientes surgen en las relaciones con la dirección de las sociedades anónimas, que perciben a un director "independiente" como una medida de control y supervisión sobre las actividades de los demás miembros del directorio. Sin embargo, creemos que en el curso del desarrollo de las relaciones corporativas, así como de la cultura corporativa, todos los participantes en las relaciones legales se dan cuenta de la importancia de esta institución.

Como conclusión del estudio del instituto de directores independientes, vale la pena prestar atención al tema relacionado con la motivación de las empresas para invitar a directores independientes.

G. Shalgimbayeva menciona una serie de razones para tomar la decisión de involucrar a un director independiente en el trabajo de la Junta Directiva:

• un director independiente vigila la observancia de los intereses de todos los accionistas de la empresa;
• mayor transparencia y publicidad de la empresa;
• por las acciones de empresas que tienen directores experimentados en el directorio, los inversionistas están dispuestos a pagar un tercio más;
• mejora la reputación de la empresa a los ojos de los jugadores extranjeros;
• las conexiones de directores independientes pueden abrir muchas puertas;
• un director independiente es un asesor autorizado.

Un factor importante que contribuirá al desarrollo de la institución de directores independientes será la adopción por parte de la Duma Estatal de la Federación Rusa de enmiendas al Código Civil de la Federación Rusa. En el marco del proyecto de ley No. 47538-6 de la Ley Federal "Sobre las Enmiendas a las Partes Uno, Dos, Tres y Cuatro del Código Civil de la Federación Rusa, así como Ciertas Leyes de la Federación Rusa", empresas públicas cuyas acciones y valores convertibles en sus acciones se colocan públicamente (por oferta pública) o se negocian públicamente en los términos y condiciones establecidos por las leyes de valores. Tal como fue asumido por los redactores del proyecto de ley, el funcionamiento de las empresas públicas sin la participación de directores independientes en su gestión será imposible.

Con base en lo anterior, el autor confía en la dinámica positiva del desarrollo de la institución en estudio en la Federación Rusa y cree que son los directores independientes quienes elevarán el nivel de gobierno corporativo en las empresas rusas a un nuevo nivel cualitativo. lo que sin duda tendrá un impacto positivo en el desarrollo del derecho societario en general y en la calidad del gobierno corporativo en particular.

CONCLUSIÓN

Resumiendo los resultados de la investigación de tesis, cabe señalar que el análisis de la legislación vigente, la literatura científica, los ejemplos de la práctica judicial arbitral permitieron al autor de este trabajo llegar a algunas conclusiones de carácter teórico y práctico.

Las relaciones relacionadas con la formación de un sistema de gestión empresarial, construyendo el control corporativo, son muy relevantes en la actualidad. Los problemas identificados del desarrollo histórico nacional de estas relaciones, el insuficiente desarrollo de ciertos temas de gobierno corporativo y control dificultan el logro del adecuado nivel de desarrollo en estos temas. Sin embargo, como señalamos, ley rusa sujeto a cambios: los desarrolladores de la primera parte del Código Civil de la Federación Rusa ofrecen nuevas formas de resolver los problemas que surgen en el derecho corporativo, la práctica judicial también desarrolla sus propias reglas para resolver los problemas descritos en este documento.

Al analizar en detalle el gobierno corporativo, el autor identificó dos enfoques para la definición de este concepto. Por lo tanto, existe un enfoque amplio, según el cual las actividades de todas (cualesquiera) personas en la gestión de la empresa se aceptan bajo el gobierno corporativo. En un sentido más estricto del término, el gobierno corporativo es la actividad de los órganos de una persona jurídica. El autor de este trabajo llega a la conclusión de que el gobierno corporativo sólo puede ser ejercido por los órganos de dirección de una persona jurídica. Sin embargo, una interpretación amplia de la definición designada no está sujeta a exclusión de uso.

El licenciado analizó los principios y enfoques del gobierno corporativo, concluyó que la mayoría de los principios, incluidos los tomados de la ley europea, son declarativos en la legislación rusa y no tienen aplicación práctica, ya que todos ellos están consagrados en el Código de Conducta Corporativa, que no tiene carácter "obligatorio".

La disertación encontró que entre los autores existen diferentes definiciones de control corporativo. Esto se debe, entre otras cosas, a diferentes enfoques (comprensión) de este término. Al igual que en el gobierno corporativo, existe una comprensión amplia y estrecha del fenómeno señalado. La línea divisoria, a nuestro juicio, radica precisamente en establecer la diferencia entre el control corporativo (control sobre la toma de decisiones de una sociedad tanto por parte de sus órganos (directorio, junta general de accionistas)) como de otras personas (instituciones financieras, dirección, acreedores, etc.)), y el derecho a administrar una corporación (la capacidad de ejercer una influencia decisiva en la toma de decisiones, que solo tienen los miembros de la corporación (accionistas o miembros de la empresa)). Creemos que solo los participantes en una entidad legal pueden ejercer control sobre una corporación.

El autor define los grados (valores umbral) del control corporativo. Se propone la interpretación y tipología del autor, realizada sobre la base de los derechos que la ley otorga al propietario de un determinado bloque de acciones (acciones). En el curso de la redacción del trabajo, se revelaron los rasgos característicos del control corporativo y se generalizó la experiencia extranjera.

En cuanto a la propiedad cruzada, el licenciado habla negativamente sobre su prohibición total y propone la introducción de ciertas restricciones a nivel legislativo. Como alternativa el trabajo analiza el enfoque asociado a la aplicación de la analogía de la ley a las relaciones bajo consideración de propiedad cruzada de acciones (inciso 3 del artículo 72 de la Ley de sociedades anónimas). En otras palabras, en una situación en la que las acciones de la empresa principal sean propiedad de una subsidiaria, se propone aplicar las reglas que rigen las relaciones relacionadas con las acciones de cuasi-autocartera, incluida la prohibición de votar sobre dichas acciones, así como no acumular dividendos sobre ellos.

En cuanto a la institución de los directores independientes, el autor se pronuncia a favor de su consolidación legislativa obligatoria. Introducción progresiva de la regla sobre la presencia obligatoria de consejeros independientes en el consejo de administración de las sociedades anónimas. El número ideal de directores independientes es 1/3 de los miembros del directorio. Por ejemplo, en Alemania, según una ley adoptada en 1976, en las empresas con más de 500 empleados, los empleados eligen a sus representantes en el consejo de supervisión para 1/3 de todos los puestos. Creemos que este enfoque, con algunas modificaciones y modificaciones, también dará frutos en el entorno empresarial ruso.

Para introducir la institución de los directores independientes, el autor propone probar este enfoque en empresas con participación estatal. Posteriormente, es posible aplicarlo en todas las corporaciones.

El autor del trabajo también llega a la conclusión de que es necesaria la creación de organismos de autorregulación de directores independientes, así como la consolidación legislativa (establecimiento) de requisitos para los candidatos al cargo de director independiente de una sociedad anónima.

Por lo tanto, las conclusiones realizadas en este estudio son de importancia teórica y práctica, pueden servir para superar algunos de los errores que se cometen en el proceso de administrar una empresa, construir el control empresarial, hacer que el control empresarial sea más transparente, democrático y eficiente.

Lista de actos jurídicos normativos

Lista de materiales de jurisprudencia

1. Resolución del Presidium del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 27 de abril de 2010 N 67/10 en el caso N A40-13353 / 09-158-149 // Boletín del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa, N 8, junio de 2010.

2. Resolución del Presidium del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 7 de junio de 2011 N 18439/10 en el caso N A81-4955/2009 // Boletín del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa, N 9, septiembre de 2011 .

3. Resolución del Presidium del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 6 de septiembre de 2011 N 2929/11 en el caso N A56-44387/2006 // Boletín del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa, N 3, 2012.

4. Decreto del Servicio Federal Antimonopolio del Distrito de Moscú del 10 de septiembre de 2008 N KG-A40 / 7609-08 en el caso N A40-5246 / 08-83-56 // ATP "ConsultantPlus";

5. Determinación del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 13 de abril de 2010 N VAC-3863/10 en el caso N A56-56067 / 2008 // ATP ConsultantPlus.

6. Determinación del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 11 de mayo de 2010 N VAC-3863/10 en el caso N A56-56067/2008 // ATP ConsultantPlus.

7. Determinación del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 20 de diciembre de 2011 N VAS-14613/11 en el caso N A60-41550/2010-C4 // ATP "ConsultantPlus".

8. Determinación del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 29 de diciembre de 2011 N VAS-14989/11 en el caso N A21-2060/2006 // ATP ConsultantPlus.

9. Resolución del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa del 6 de marzo de 2012 N VAC-12505/11 en el caso N A56-1486/2010 // www.arbitr.ru

10. Determinación del Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación Rusa de fecha 07.03.2012 N VAS-16195/11 en el caso N A33-14337/2010 // Consultant Plus ATP.

Lista de literatura usada

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